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摘要 本文对证明责任倒置的内涵进行界定，认为其既可能是相关法律的规定，也可能是法官的造法行为，但笔者认为基于现实情况的考量我国现阶段不适宜赋予法官自由裁量分配证明责任规则。
关键词 证明责任倒置 “规范说” 自由裁量
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一、问题的提出
大陆法系的学者主要在三种含义上使用“证明责任倒置”，一是提供证据责任的转移，二是相对于证明责任分配一般原则而言的例外性规定，三是通过法官的“造法”行为改变证明责任分配规则。第一种含义实质上属于提供证据责任的转移或转换，这是从行为责任的意义上来理解证明责任倒置，我国法学界长时间持此认识。至于是从第二种含义还是第三种含义理解证明责任倒置，这是一个需要探讨的问题。
二、证明责任倒置的内涵
（一）证明责任倒置的前提。
在理论的发展过程中形成了多种证明责任分配的学说，但证明责任倒置的理论之所以出现在德国在于其证明责任配置的学说都是形式化的，而其中占据统治地位的当属罗森贝克的“规范说”。根据“规范说”，法律规范要件分为权利发生、消灭、妨碍和受制四种要件，当事人应对有利于己的法律规范要件承担证明责任。由于“规范说”过分追求形式公平，造成某些案件中的实质不公平，再加上没有考虑到当时尚未出现的新型纠纷，因此日益显示出它的不足。出于对实质正义的维护，证明责任倒置制度作为对“规范说”的补充受到大陆法系各国的重视。我国学界和实务界也倾向于选择罗森贝克的“规范说”来构建证明责任配置的一般规则，因此证明责任倒置制度在我国出现成为必然。
（二）证明责任倒置的内涵。
证明责任倒置一词耳熟能详，但证明责任倒置的内涵界定却存在着明显分歧，德、日等国学者提出了各自的观点， 我国理论界也存在不同的观点。 综观理论界的争议，分歧即上文提出的问题，证明责任倒置究竟是法律上的例外规定，还是法官自由裁量作出的与法律规定相反的证明评价行为。
大陆法系通常认为证明责任分配的一般规则是建立在不适用法律的情形下的，而证明责任倒置是法官违反证明责任分配一般规则在具体判案中的运用，这与实体法上有关证明责任分配的规定无关。这是由于证明责任倒置首先由法官在判例中确立，但随着经济的发展和现实的需要，适用证明责任倒置的情形越来越多，立法者将判例确定的规则纳入了实体法。因此，笔者认为证明责任倒置作为一般证明责任分配规则的例外情况，可能是相关法律的规定，也可能是法官的造法行为。
我国现行法规定的证明责任倒置的实现途径有三种：一是在民事实体法中的规定，例如《民法通则》第126条和第127条、《专利法》第57条等。二是在最高院的司法解释中规定，包括《民事诉讼法若干意见》第74条和《证据规定》第4条。三是由法官在个案的裁判中裁量改变证明责任的分配，《证据规定》第7条为法官行使自由裁量权改变证明责任的分配提供了法律依据。
三、司法层面上的证明责任倒置
司法上的证明责任倒置在一定程度上可以解决特殊情形下严格适用一般规则产生的不公平，也可以弥补立法的局限性和滞后性，因此《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 这一规定体现了法律对公平与正义的追求，但基于我国现实的考量，现阶段不适宜赋予法官自由裁量权分配证明责任。
首先，法官自由裁量的前提是“法律没有具体规定”，但是我们已经承认了以“规范说”作为证明责任分配的一般规则，在此基础上的一般规则实际上可以涵盖任何案件情形，因此这里的具体规定只能是实体法的规定。如果“法律没有具体规定”是针对实体法的滞后性，那么这就是法官是否以及在什么前提条件下能够修改和完善现行法律的问题，而不是证明责任的自由裁量问题。其次，证明责任判决之所以能够得到当事人的认同在于证明责任配置的确定性和判决结果可预期性，在不适当的时候赋予法官证明责任分配的裁量权会牺牲法律的确定性和判决结果的可预测性，当事人对法官作出的判决的认同度就会大打折扣。最后，在我国法官以证明责任判决的能力还有待提高的情况下大张旗鼓地赋予法官自由裁量权未免操之过急，谨慎地默许可能更为合适。当然，笔者并不绝对排除法官的自由裁量权，只是我国的证明责任理论与实践的现实并没有对自由裁量的急迫需求，也未能发展出制约这种自由裁量的条件和力量，这一规定的无限制适用将会相当危险。
四、结语
民事证明责任倒置制度在诉讼法领域中占有重要的地位，本文在更为具体的层面阐述了什么是中国语境中的证明责任倒置，以期能服务于我国的证明责任倒置理论、立法和司法实践。但证明责任倒置是一个不断完善、发展的制度，其价值更好地发挥还有待于理论和实践的进一步发展。□
（作者单位：南京大学法学院）
注释：
参见【德】汉斯·普维庭.现代证明责任问题.法律出版社2000版，第33页。陈刚，吴越译.证明责任法研究.法律出版社2000版，第246页.
参见王利明.论举证责任倒置的若干问题.广东社会科学.2003年第1期.李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003版，第175页.宋朝武等.民事证据规则研究.首都经济贸易出版社2010年版，第136页.
关键词 证明责任倒置 “规范说” 自由裁量
中图分类号：D925.1 文献标识码：A
一、问题的提出
大陆法系的学者主要在三种含义上使用“证明责任倒置”，一是提供证据责任的转移，二是相对于证明责任分配一般原则而言的例外性规定，三是通过法官的“造法”行为改变证明责任分配规则。第一种含义实质上属于提供证据责任的转移或转换，这是从行为责任的意义上来理解证明责任倒置，我国法学界长时间持此认识。至于是从第二种含义还是第三种含义理解证明责任倒置，这是一个需要探讨的问题。
二、证明责任倒置的内涵
（一）证明责任倒置的前提。
在理论的发展过程中形成了多种证明责任分配的学说，但证明责任倒置的理论之所以出现在德国在于其证明责任配置的学说都是形式化的，而其中占据统治地位的当属罗森贝克的“规范说”。根据“规范说”，法律规范要件分为权利发生、消灭、妨碍和受制四种要件，当事人应对有利于己的法律规范要件承担证明责任。由于“规范说”过分追求形式公平，造成某些案件中的实质不公平，再加上没有考虑到当时尚未出现的新型纠纷，因此日益显示出它的不足。出于对实质正义的维护，证明责任倒置制度作为对“规范说”的补充受到大陆法系各国的重视。我国学界和实务界也倾向于选择罗森贝克的“规范说”来构建证明责任配置的一般规则，因此证明责任倒置制度在我国出现成为必然。
（二）证明责任倒置的内涵。
证明责任倒置一词耳熟能详，但证明责任倒置的内涵界定却存在着明显分歧，德、日等国学者提出了各自的观点， 我国理论界也存在不同的观点。 综观理论界的争议，分歧即上文提出的问题，证明责任倒置究竟是法律上的例外规定，还是法官自由裁量作出的与法律规定相反的证明评价行为。
大陆法系通常认为证明责任分配的一般规则是建立在不适用法律的情形下的，而证明责任倒置是法官违反证明责任分配一般规则在具体判案中的运用，这与实体法上有关证明责任分配的规定无关。这是由于证明责任倒置首先由法官在判例中确立，但随着经济的发展和现实的需要，适用证明责任倒置的情形越来越多，立法者将判例确定的规则纳入了实体法。因此，笔者认为证明责任倒置作为一般证明责任分配规则的例外情况，可能是相关法律的规定，也可能是法官的造法行为。
我国现行法规定的证明责任倒置的实现途径有三种：一是在民事实体法中的规定，例如《民法通则》第126条和第127条、《专利法》第57条等。二是在最高院的司法解释中规定，包括《民事诉讼法若干意见》第74条和《证据规定》第4条。三是由法官在个案的裁判中裁量改变证明责任的分配，《证据规定》第7条为法官行使自由裁量权改变证明责任的分配提供了法律依据。
三、司法层面上的证明责任倒置
司法上的证明责任倒置在一定程度上可以解决特殊情形下严格适用一般规则产生的不公平，也可以弥补立法的局限性和滞后性，因此《证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 这一规定体现了法律对公平与正义的追求，但基于我国现实的考量，现阶段不适宜赋予法官自由裁量权分配证明责任。
首先，法官自由裁量的前提是“法律没有具体规定”，但是我们已经承认了以“规范说”作为证明责任分配的一般规则，在此基础上的一般规则实际上可以涵盖任何案件情形，因此这里的具体规定只能是实体法的规定。如果“法律没有具体规定”是针对实体法的滞后性，那么这就是法官是否以及在什么前提条件下能够修改和完善现行法律的问题，而不是证明责任的自由裁量问题。其次，证明责任判决之所以能够得到当事人的认同在于证明责任配置的确定性和判决结果可预期性，在不适当的时候赋予法官证明责任分配的裁量权会牺牲法律的确定性和判决结果的可预测性，当事人对法官作出的判决的认同度就会大打折扣。最后，在我国法官以证明责任判决的能力还有待提高的情况下大张旗鼓地赋予法官自由裁量权未免操之过急，谨慎地默许可能更为合适。当然，笔者并不绝对排除法官的自由裁量权，只是我国的证明责任理论与实践的现实并没有对自由裁量的急迫需求，也未能发展出制约这种自由裁量的条件和力量，这一规定的无限制适用将会相当危险。
四、结语
民事证明责任倒置制度在诉讼法领域中占有重要的地位，本文在更为具体的层面阐述了什么是中国语境中的证明责任倒置，以期能服务于我国的证明责任倒置理论、立法和司法实践。但证明责任倒置是一个不断完善、发展的制度，其价值更好地发挥还有待于理论和实践的进一步发展。□
（作者单位：南京大学法学院）
注释：
参见【德】汉斯·普维庭.现代证明责任问题.法律出版社2000版，第33页。陈刚，吴越译.证明责任法研究.法律出版社2000版，第246页.
参见王利明.论举证责任倒置的若干问题.广东社会科学.2003年第1期.李浩.民事证明责任研究.法律出版社2003版，第175页.宋朝武等.民事证据规则研究.首都经济贸易出版社2010年版，第136页.