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行政执法应有严格的“法度”
成 涛
深圳福田警方公开处理违法人员，引发争议无数，上海律师姚建国致全国人大公开信将该事件推至顶点。在肯定执法机关良好初衷的前提下，在剔除一些情绪化抨击之后，12月中旬，上海律协召开研讨会对此问题做了热烈探讨。本期大讲堂则接过接力棒，立足法律继续该话题。被公示者“蒙羞出场”的照片时刻提醒着我们思考：法律、执法者和被公示者，到底，谁让谁“蒙羞”？
最近，媒体有关“福田事件”的报道引发了社会各界的强烈反响，尤其是该事件涉及的又是违法人员的人格权问题，致使人们的争议尤为激烈。从立法的角度来看，我认为以下两个问题也是值得加以认真思考的：
其一，福田警方的公开处理行为是否是执法过程中的一个问题，也就是说究竟是日常社会生活中的一个问题，还是公安机关执法过程中的一个问题。在任何国家，公民的个人权利总是会受到法律和社会公共利益限制的。应该说，在公安机关执法过程中难免会对相关公民的个人权利(包括人格权)予以一定的限制，而且在一个完整的执法过程中最后总有一个处理结果公布的环节，对此，大家不会有太大的歧异。但问题在于，在这个执法环节上对于相关公民的个人权利(包括人格权)应当予以怎样的限制?或者说怎样的限制才是必要的呢?而这正是问题的关键所在。为了维护公民的合法权利，防止对公民个人权利(包括人格权)的过度限制，必须强调对公民权利的限制应当由法律作出明确规定，并且，法律对公民个人权利(包括人格权)的限制程度也应当与实际的社会公共利益需要相吻合。
其二，福田警方的公开处理行为是否符合我国《治安管理处罚法》的要求。我们知道，我国《治安管理处罚法》有一个执法公开的要求，而有人认为福田警方公布处理结果的行为也属于一种公开处理的方法。在这里，公开的含义究竟应当如何确定呢?令人遗憾的是，我国《治安管理处罚法》对此并没有作出进一步的明确规定。但是，1988年6月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发出的《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》中曾重申：“近来有少数地方将已决犯、未决犯游街示众，这种作法是违法的，在国内外造成很坏影响，必须坚决制止……各地公安机关、检察院和审判机关务必严格执行刑事诉讼法和有关规定，不但对死刑罪犯不准游街示众，对其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众。如再出现这类现象，必须坚决纠正并要追究有关领导人的责任。”对此，也许有人会否认福田警方的公开处理行为是一种公布处理结果的行为，而不是游街示众行为。尽管存在这种争议，但从相关媒体报道的情况来看，福田警方公布处理结果的行为很难否定其是一种示众的行为。至于公布和示众是否是一回事，我国《刑事诉讼法》的回答是明确的。我国现行《刑事诉讼法》第212条第5款明确规定：“执行死刑应当公布，不应示众”。这说明在相关法律上面公布和示众是两个完全不同的概念，不能混淆。当然，如果我国《治安管理处罚法》对于执法公开的要求有一个更为明确的界定的话，无论是对大家正确认识这个问题，还是规范公安机关执法行为，都是有好处的。
上海社科院法学研究所民法经济法研究室主任
运动式执法应休矣
刘春彦
11月底，一场“扫黄”风暴席卷福田。11月25日、26日、27日，警方共出动了3000人次警力，连续开展三次集中统一行动。截至11月27日下午5时，共破获涉黄案件109起，抓获违法犯罪人员167人，其中卖淫嫖娼行为人67人，站街招嫖女71人；其中刑事拘留17人，行政拘留142人，同时查封取缔场所79家，查封出租屋78间。11月29日下午，在沙嘴社区公处现场50名涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪活动的人员被全副武装的民警押解现场，千余名当地群众前来观看此公处大会，福田公安分局副局长井亦军宣布处罚决定时，现场不时响起掌声……警方此举无疑是让老百姓感受到了其魄力和决心，对于正在从事此行业和想要从事此行业的人无疑也具有一定的威慑力。但如此做法是否妥当，似值得商榷。
有“深圳芭提雅”(泰国色情胜地)之称的深圳市福田色情业的发展，看来不是一天形成的，为何在2006年11月刮起这样一场“扫黄风暴”呢?而且以11月29日公处大会这样“登峰造极”的“公示方式”处理呢?
笔者不禁要问：我们的警察平时到哪里去了?这种被我国司法界早已经舍弃了的类“运动式的”公开处理方式能达到警方的预设目标吗?
所谓“运动式执法”，指的就是通过集中优势人力物力，对违法犯罪现象形成“拳头”攻势。毫无疑问，通过运动式的执法，能够在一定程度上收到肃整社会流弊、震慑刑事犯罪、恢复社会秩序的作用。然而，运动式执法自始是以法治精神的流失为代价的。它所弥漫的是一种“宽猛相济”式的人治原则，而不是“一断于法”的法治原则。这种做法可以在短期内收到好的效果，但由于其本身所具有的“时效性”，它并不能在社会治理中收到长治久安的效果。而且，还会带来一系列可能并不美好的结果，比如，可能产生执法程序上不公，可能侵犯被处理人隐私权和名誉权，而且，万一处理错了，也会给被处理人带来无法估量的负面影响。更重要的是，这种执法行为是常态治安防范机制的缺失。我们知道，只有在法度之内的稳健而行之有效的治理活动，才是实现社会治安的关键所在。唯有长治才能久安，社会治理不可以毕其功于一役，它要求的是政府相关部门一以贯之、不可偏废的责任意识，以及自始至终、不可须臾松懈的使命感。指望一场有侵犯人权嫌疑的公开处理大会来彰显警方的决心，显然是靠不住的。 今天，建设社会主义和谐社会已经成为大众共识，我们认为深圳市政府接下来应当考虑采取什么措施救助那些性工作者(绝对不包括嫖娼者)，这才是深圳市政府应当履行的职责。
同济大学法学院副教授
我对公开信的两点补充说明
姚建国
我给全国人大写的那封公开信大家都已经知道了，下面我就介绍一下公开信发表以后的一些情况，以及对有关司法公开和隐私权保护的个人思考。
在公开信里，我之所以选择了人格尊严这个说法而不是隐私权，这主要是考虑到在我国目前的法律体系中，保护公民的人格尊严不受侵犯是有明确的法律依据的，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬陷。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：实施治安管理处罚，应当尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。而隐私权的问题在目前还停留在学术讨论的阶段，并没有明确的法条可以援引，至少在本案中没有明确的法条可以援引。因此，我在公开信里说深圳警方将涉黄人员示众是对人格尊严的侵犯便于民众接受，也有足够的法律依据。
按照学界的通说，人格尊严是一般人格权，它包括姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等，因此，它是一个统领性的概念。我们可以看到，深圳警方在所谓的公开处理时，先是张贴公告，号召全市人民都来现场观看，又在现场打出了公开处理卖淫嫖娼人员大会的横幅，并且邀请各路媒体采访，以文字、图片、录像的方式予以公布。从有关报道来看，这样的公开处理确实起到了对当事人进行羞辱的效果。部分涉黄人员被围观的群众辨认出来，支持警方这一做法的网民表示：这些人根本就是垃圾，就是要丢丢他们的人!我们知道，判断一个人的人格尊严是否受到了侵犯，是以一个正常人的感受为标准的。从深圳警方的一系列做法和围观群众及部分网民的反应来看，这种示众的做法确实使被示众人的人格尊严受到了侵犯。因此，我在公开信里讲示众是对人格尊严的侵犯既有法律依据又有事实支撑。
另外，我想提一提的是司法公开与隐私权保护的关系应该怎么理解?我注意到，深圳警方的个别人士声称，违法人员是没有隐私权的，警方公开处理违法人员的做法符合司法公开的基本原则。我认为，这个问题必须加以澄清。所谓司法公开，在我国既是一项基本的法律原则，同时也有一系列的制度设计来体现，从本质上来说，司法公开是指要将司法机关的活动置于社会和法律的监督之下，用以保证司法公正。换言之，没有司法的公开也就没有司法的公正。如果把司法公开理解成可以公开违法人员的隐私，可以侵犯违法人员的人格尊严很显然是对司法公开原则的曲解。我个人的理解是，在司法活动中，司法机关是可以触及、了解和掌握涉案人员的隐私的，涉案人员也不得以隐私权为由对抗正常的司法活动，但是，司法机关同时又负有保证不将这种隐私对外公开的义务。因此，司法公开与保护隐私权是统一的而不是对立的。比如《治安管理处罚法》第五条规定：实施治安管理处罚，应当尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。这一法条可以看作是对二者关系的经典表述。
当然，需要强调指出的是，深圳福田公安局是行政机关而非司法机关，治安管理处罚是一种行政处罚而非司法活动，所以用司法公开的原则来为“公开处理”辩解也是搞错了对象。
上海市普若律师事务所律师
成 涛
深圳福田警方公开处理违法人员，引发争议无数，上海律师姚建国致全国人大公开信将该事件推至顶点。在肯定执法机关良好初衷的前提下，在剔除一些情绪化抨击之后，12月中旬，上海律协召开研讨会对此问题做了热烈探讨。本期大讲堂则接过接力棒，立足法律继续该话题。被公示者“蒙羞出场”的照片时刻提醒着我们思考：法律、执法者和被公示者，到底，谁让谁“蒙羞”？
最近，媒体有关“福田事件”的报道引发了社会各界的强烈反响，尤其是该事件涉及的又是违法人员的人格权问题，致使人们的争议尤为激烈。从立法的角度来看，我认为以下两个问题也是值得加以认真思考的：
其一，福田警方的公开处理行为是否是执法过程中的一个问题，也就是说究竟是日常社会生活中的一个问题，还是公安机关执法过程中的一个问题。在任何国家，公民的个人权利总是会受到法律和社会公共利益限制的。应该说，在公安机关执法过程中难免会对相关公民的个人权利(包括人格权)予以一定的限制，而且在一个完整的执法过程中最后总有一个处理结果公布的环节，对此，大家不会有太大的歧异。但问题在于，在这个执法环节上对于相关公民的个人权利(包括人格权)应当予以怎样的限制?或者说怎样的限制才是必要的呢?而这正是问题的关键所在。为了维护公民的合法权利，防止对公民个人权利(包括人格权)的过度限制，必须强调对公民权利的限制应当由法律作出明确规定，并且，法律对公民个人权利(包括人格权)的限制程度也应当与实际的社会公共利益需要相吻合。
其二，福田警方的公开处理行为是否符合我国《治安管理处罚法》的要求。我们知道，我国《治安管理处罚法》有一个执法公开的要求，而有人认为福田警方公布处理结果的行为也属于一种公开处理的方法。在这里，公开的含义究竟应当如何确定呢?令人遗憾的是，我国《治安管理处罚法》对此并没有作出进一步的明确规定。但是，1988年6月1日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发出的《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》中曾重申：“近来有少数地方将已决犯、未决犯游街示众，这种作法是违法的，在国内外造成很坏影响，必须坚决制止……各地公安机关、检察院和审判机关务必严格执行刑事诉讼法和有关规定，不但对死刑罪犯不准游街示众，对其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众。如再出现这类现象，必须坚决纠正并要追究有关领导人的责任。”对此，也许有人会否认福田警方的公开处理行为是一种公布处理结果的行为，而不是游街示众行为。尽管存在这种争议，但从相关媒体报道的情况来看，福田警方公布处理结果的行为很难否定其是一种示众的行为。至于公布和示众是否是一回事，我国《刑事诉讼法》的回答是明确的。我国现行《刑事诉讼法》第212条第5款明确规定：“执行死刑应当公布，不应示众”。这说明在相关法律上面公布和示众是两个完全不同的概念，不能混淆。当然，如果我国《治安管理处罚法》对于执法公开的要求有一个更为明确的界定的话，无论是对大家正确认识这个问题，还是规范公安机关执法行为，都是有好处的。
上海社科院法学研究所民法经济法研究室主任
运动式执法应休矣
刘春彦
11月底，一场“扫黄”风暴席卷福田。11月25日、26日、27日，警方共出动了3000人次警力，连续开展三次集中统一行动。截至11月27日下午5时，共破获涉黄案件109起，抓获违法犯罪人员167人，其中卖淫嫖娼行为人67人，站街招嫖女71人；其中刑事拘留17人，行政拘留142人，同时查封取缔场所79家，查封出租屋78间。11月29日下午，在沙嘴社区公处现场50名涉嫌卖淫嫖娼等违法犯罪活动的人员被全副武装的民警押解现场，千余名当地群众前来观看此公处大会，福田公安分局副局长井亦军宣布处罚决定时，现场不时响起掌声……警方此举无疑是让老百姓感受到了其魄力和决心，对于正在从事此行业和想要从事此行业的人无疑也具有一定的威慑力。但如此做法是否妥当，似值得商榷。
有“深圳芭提雅”(泰国色情胜地)之称的深圳市福田色情业的发展，看来不是一天形成的，为何在2006年11月刮起这样一场“扫黄风暴”呢?而且以11月29日公处大会这样“登峰造极”的“公示方式”处理呢?
笔者不禁要问：我们的警察平时到哪里去了?这种被我国司法界早已经舍弃了的类“运动式的”公开处理方式能达到警方的预设目标吗?
所谓“运动式执法”，指的就是通过集中优势人力物力，对违法犯罪现象形成“拳头”攻势。毫无疑问，通过运动式的执法，能够在一定程度上收到肃整社会流弊、震慑刑事犯罪、恢复社会秩序的作用。然而，运动式执法自始是以法治精神的流失为代价的。它所弥漫的是一种“宽猛相济”式的人治原则，而不是“一断于法”的法治原则。这种做法可以在短期内收到好的效果，但由于其本身所具有的“时效性”，它并不能在社会治理中收到长治久安的效果。而且，还会带来一系列可能并不美好的结果，比如，可能产生执法程序上不公，可能侵犯被处理人隐私权和名誉权，而且，万一处理错了，也会给被处理人带来无法估量的负面影响。更重要的是，这种执法行为是常态治安防范机制的缺失。我们知道，只有在法度之内的稳健而行之有效的治理活动，才是实现社会治安的关键所在。唯有长治才能久安，社会治理不可以毕其功于一役，它要求的是政府相关部门一以贯之、不可偏废的责任意识，以及自始至终、不可须臾松懈的使命感。指望一场有侵犯人权嫌疑的公开处理大会来彰显警方的决心，显然是靠不住的。 今天，建设社会主义和谐社会已经成为大众共识，我们认为深圳市政府接下来应当考虑采取什么措施救助那些性工作者(绝对不包括嫖娼者)，这才是深圳市政府应当履行的职责。
同济大学法学院副教授
我对公开信的两点补充说明
姚建国
我给全国人大写的那封公开信大家都已经知道了，下面我就介绍一下公开信发表以后的一些情况，以及对有关司法公开和隐私权保护的个人思考。
在公开信里，我之所以选择了人格尊严这个说法而不是隐私权，这主要是考虑到在我国目前的法律体系中，保护公民的人格尊严不受侵犯是有明确的法律依据的，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬陷。《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条规定：实施治安管理处罚，应当尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。而隐私权的问题在目前还停留在学术讨论的阶段，并没有明确的法条可以援引，至少在本案中没有明确的法条可以援引。因此，我在公开信里说深圳警方将涉黄人员示众是对人格尊严的侵犯便于民众接受，也有足够的法律依据。
按照学界的通说，人格尊严是一般人格权，它包括姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等等，因此，它是一个统领性的概念。我们可以看到，深圳警方在所谓的公开处理时，先是张贴公告，号召全市人民都来现场观看，又在现场打出了公开处理卖淫嫖娼人员大会的横幅，并且邀请各路媒体采访，以文字、图片、录像的方式予以公布。从有关报道来看，这样的公开处理确实起到了对当事人进行羞辱的效果。部分涉黄人员被围观的群众辨认出来，支持警方这一做法的网民表示：这些人根本就是垃圾，就是要丢丢他们的人!我们知道，判断一个人的人格尊严是否受到了侵犯，是以一个正常人的感受为标准的。从深圳警方的一系列做法和围观群众及部分网民的反应来看，这种示众的做法确实使被示众人的人格尊严受到了侵犯。因此，我在公开信里讲示众是对人格尊严的侵犯既有法律依据又有事实支撑。
另外，我想提一提的是司法公开与隐私权保护的关系应该怎么理解?我注意到，深圳警方的个别人士声称，违法人员是没有隐私权的，警方公开处理违法人员的做法符合司法公开的基本原则。我认为，这个问题必须加以澄清。所谓司法公开，在我国既是一项基本的法律原则，同时也有一系列的制度设计来体现，从本质上来说，司法公开是指要将司法机关的活动置于社会和法律的监督之下，用以保证司法公正。换言之，没有司法的公开也就没有司法的公正。如果把司法公开理解成可以公开违法人员的隐私，可以侵犯违法人员的人格尊严很显然是对司法公开原则的曲解。我个人的理解是，在司法活动中，司法机关是可以触及、了解和掌握涉案人员的隐私的，涉案人员也不得以隐私权为由对抗正常的司法活动，但是，司法机关同时又负有保证不将这种隐私对外公开的义务。因此，司法公开与保护隐私权是统一的而不是对立的。比如《治安管理处罚法》第五条规定：实施治安管理处罚，应当尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。这一法条可以看作是对二者关系的经典表述。
当然，需要强调指出的是，深圳福田公安局是行政机关而非司法机关，治安管理处罚是一种行政处罚而非司法活动，所以用司法公开的原则来为“公开处理”辩解也是搞错了对象。
上海市普若律师事务所律师