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【摘 要】融通基金原基金经理张野“老鼠仓”案曝光以来,基金“老鼠仓”再次成为社会热议论题之一,2008年出台的《基金管理公司公平交易制度指导意见》对此问题做出了相关的制度约束,《刑法修正案(七)》也将“老鼠仓”作为内幕交易的一种对其进行法律规制。在此背景下,本文通过对融通基金原基金经理张野“老鼠仓”一案进行分析,阐释基金“老鼠仓”所涉及的几个主要法律问题。
【关键词】基金“老鼠仓”;基金公司从业人员;法律规制
中图分类号:F279。3 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)04-0045-01
1 基金“老鼠仓”的概念
“老鼠仓”这个概念,是人们的一种习惯的叫法,本文所探讨的基金“老鼠仓”,是证券市场中基金管理者的一种违规行为,是指基金(多为公募基金)管理者在运用基金资金大量买入某种证券之前,先用在自己或其关系户(或者关系户的关系户)的资金在低位建仓,待利用基金资金将该证券拉升到高位后,又让自己或者关系户的证券率先卖出而获利,是一种特殊的内幕交易行为。
2 张野“老鼠仓”案相关法律问题分析
2.1 案情介绍与分析
2007年至2009年2月,张野利用任职融通公司基金经理职务上的便利,在参加融通公司投资决策委员会会议、基金晨会、投研例会、研究月度会、外部券商推介会及与融通公司基金经理、研究员交流的过程中,获取了融通公司旗下基金投资及推荐相关个股的非公开信息,通过网络下单的方式,为朱小民操作朱小民实际控制的红塔证券北京板井路营业部“周蔷”账户从事股票交易,先于张野管理的融通巨潮100指数基金等融通公司基金买入并卖出或先于融通公司有关基金卖出相关个股,为“周蔷”账户实现盈利9,398,362元,收取朱小民感谢费200万元。根据我国《证券投资基金法》第十八条、第九十七条的规定,张野上述利用职务便利获取非公开基金投资与推荐信息从事股票交易的行为已构成违法。
2006年12月至2007年7月,张野通过网络下单方式,操作其妻孙致娟的同名账户进行交易,涉及广宇发展、湖南投资、华东医药、莱钢股份、南玻A、武钢股份、新中基、新湖创业、渝三峡A、中创信测、中粮地产、中青旅和重庆啤酒等股票,为该账户盈利2,294,791.90元。根据我国《证券法》第四十三条、第一百九十九条的规定,张野上述违规买卖股票的行为已构成了违法。
2.2 相关法律问题分析
此案中所涉及到的法律问题很多,本文仅从以下几个方面进行简要分析:
第一,基金管理公司及其从业人员与基金投资者的法律关系问题。
首先,基金管理公司及其从业人员对基金投资者负有信托义务。首先,基金管理公司与基金投资者之间存在信托关系。在信托型证券投资基金关系中,投资者既是委托人,也是受益人,基金管理人、基金托管人则立于受托人地位。
其次,基金管理人、托管人负有忠诚义务。基金管理人和基金托管人的忠诚义务主要包括以下内容: ①始终不渝地为投资者的最大利益开展基金管理和基金托管业务。②除依法取得报酬外,不得利用基金财产为自己谋取利益。③基金管理人和基金托管人不得将基金财产转为其固有财产。④基金管理人不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。⑤基金管理人和基金托管人不得不公平地对待其管理或者托管的不同基金财产。⑥基金管理人和基金托管人不得利用基金财产为基金投资者以外的第三人牟取利益。⑦基金管理人和基金托管人不得利将其固有财产与基金财产进行交易或者将不同委托人的基金财产进行相互交易,但基金合同另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。
再次,基金从业人员对基金投资者负有忠诚义务。对于基金从业人员忠诚义务的法律规制主要体现在以下法律规定之中:《证券投资基金法》第九条第二款要求基金从业人员依法取得基金从业资格,遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范;第十五条明文禁止背信、失信之人担任基金管理人的基金从业人员;第十八条禁止基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员从事损害基金财产和基金投资者利益的证券交易及其他活动。《证券法》第四十三条第一款也明文禁止基金从业人员违规买卖股票。
第二,基金“老鼠仓”行为人的责任承担问题
关于基金“老鼠仓”行为人的责任承担问题,具体而言就是在对基金“老鼠仓”行为人进行行政处罚的同时,是否应当追究其民事责任以及刑事责任的问题。
首先,就其民事责任而言,中国证监会对张野的行政处罚和市场禁入措施一方面有利于遏制基金从业人员的失信行为,另一方面也有利于有利益维护基金投资者的合法权益,但我们仍应清醒地看到仅仅做出行政处罚并不能直接补偿基金投资者遭受的财产损失。民事责任最能调动投资者维权积极性,针对民事责任的承担,现有法律也有相关规定,主要体现在《证券投资基金法》第九十七条、第九十九条等法律条文中。明确了民事责任承担的必要性与合法性,那么该民事责任的性质如何?笔者认为基金“老鼠仓”行为人所承担的民事责任应当是一种侵权责任,因为基金 “老鼠仓”行为实际上是一种侵权行为。
其次,针对基金“老鼠仓”行为人是否应当承担刑事责任的问题,2009年2月28日通过并实施的刑法修正案七已经为我们给出了答案。刑法修正案(七)将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”此次的修改已为基金“老鼠仓”行为人承担相应刑事责任提供了明确的法律依据。
3 结语
基金从业人员的“老鼠仓”行为危害到投资者对于基金行业的信赖基础,从法律的调整角度出发,我们需要通过事前预防与事后责任追究相结合的路径进一步完善对于基金从业人员与“老鼠仓”的法律规制,保护投资者的利益,保障我国仍处于起步阶段的基金市场的健康发展。
参考文献:
[1] 冯兆蕙:“基金‘老鼠仓’的法律规制研究”,载《沙理工大学学报》,2009年第1期。
[2]冯兆蕙:“‘老鼠仓’入罪模式和选择”,载《河北法学》,2009年第9期。
【关键词】基金“老鼠仓”;基金公司从业人员;法律规制
中图分类号:F279。3 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2010)04-0045-01
1 基金“老鼠仓”的概念
“老鼠仓”这个概念,是人们的一种习惯的叫法,本文所探讨的基金“老鼠仓”,是证券市场中基金管理者的一种违规行为,是指基金(多为公募基金)管理者在运用基金资金大量买入某种证券之前,先用在自己或其关系户(或者关系户的关系户)的资金在低位建仓,待利用基金资金将该证券拉升到高位后,又让自己或者关系户的证券率先卖出而获利,是一种特殊的内幕交易行为。
2 张野“老鼠仓”案相关法律问题分析
2.1 案情介绍与分析
2007年至2009年2月,张野利用任职融通公司基金经理职务上的便利,在参加融通公司投资决策委员会会议、基金晨会、投研例会、研究月度会、外部券商推介会及与融通公司基金经理、研究员交流的过程中,获取了融通公司旗下基金投资及推荐相关个股的非公开信息,通过网络下单的方式,为朱小民操作朱小民实际控制的红塔证券北京板井路营业部“周蔷”账户从事股票交易,先于张野管理的融通巨潮100指数基金等融通公司基金买入并卖出或先于融通公司有关基金卖出相关个股,为“周蔷”账户实现盈利9,398,362元,收取朱小民感谢费200万元。根据我国《证券投资基金法》第十八条、第九十七条的规定,张野上述利用职务便利获取非公开基金投资与推荐信息从事股票交易的行为已构成违法。
2006年12月至2007年7月,张野通过网络下单方式,操作其妻孙致娟的同名账户进行交易,涉及广宇发展、湖南投资、华东医药、莱钢股份、南玻A、武钢股份、新中基、新湖创业、渝三峡A、中创信测、中粮地产、中青旅和重庆啤酒等股票,为该账户盈利2,294,791.90元。根据我国《证券法》第四十三条、第一百九十九条的规定,张野上述违规买卖股票的行为已构成了违法。
2.2 相关法律问题分析
此案中所涉及到的法律问题很多,本文仅从以下几个方面进行简要分析:
第一,基金管理公司及其从业人员与基金投资者的法律关系问题。
首先,基金管理公司及其从业人员对基金投资者负有信托义务。首先,基金管理公司与基金投资者之间存在信托关系。在信托型证券投资基金关系中,投资者既是委托人,也是受益人,基金管理人、基金托管人则立于受托人地位。
其次,基金管理人、托管人负有忠诚义务。基金管理人和基金托管人的忠诚义务主要包括以下内容: ①始终不渝地为投资者的最大利益开展基金管理和基金托管业务。②除依法取得报酬外,不得利用基金财产为自己谋取利益。③基金管理人和基金托管人不得将基金财产转为其固有财产。④基金管理人不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资。⑤基金管理人和基金托管人不得不公平地对待其管理或者托管的不同基金财产。⑥基金管理人和基金托管人不得利用基金财产为基金投资者以外的第三人牟取利益。⑦基金管理人和基金托管人不得利将其固有财产与基金财产进行交易或者将不同委托人的基金财产进行相互交易,但基金合同另有规定或者经委托人或者受益人同意,并以公平的市场价格进行交易的除外。
再次,基金从业人员对基金投资者负有忠诚义务。对于基金从业人员忠诚义务的法律规制主要体现在以下法律规定之中:《证券投资基金法》第九条第二款要求基金从业人员依法取得基金从业资格,遵守法律、行政法规,恪守职业道德和行为规范;第十五条明文禁止背信、失信之人担任基金管理人的基金从业人员;第十八条禁止基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员从事损害基金财产和基金投资者利益的证券交易及其他活动。《证券法》第四十三条第一款也明文禁止基金从业人员违规买卖股票。
第二,基金“老鼠仓”行为人的责任承担问题
关于基金“老鼠仓”行为人的责任承担问题,具体而言就是在对基金“老鼠仓”行为人进行行政处罚的同时,是否应当追究其民事责任以及刑事责任的问题。
首先,就其民事责任而言,中国证监会对张野的行政处罚和市场禁入措施一方面有利于遏制基金从业人员的失信行为,另一方面也有利于有利益维护基金投资者的合法权益,但我们仍应清醒地看到仅仅做出行政处罚并不能直接补偿基金投资者遭受的财产损失。民事责任最能调动投资者维权积极性,针对民事责任的承担,现有法律也有相关规定,主要体现在《证券投资基金法》第九十七条、第九十九条等法律条文中。明确了民事责任承担的必要性与合法性,那么该民事责任的性质如何?笔者认为基金“老鼠仓”行为人所承担的民事责任应当是一种侵权责任,因为基金 “老鼠仓”行为实际上是一种侵权行为。
其次,针对基金“老鼠仓”行为人是否应当承担刑事责任的问题,2009年2月28日通过并实施的刑法修正案七已经为我们给出了答案。刑法修正案(七)将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”此次的修改已为基金“老鼠仓”行为人承担相应刑事责任提供了明确的法律依据。
3 结语
基金从业人员的“老鼠仓”行为危害到投资者对于基金行业的信赖基础,从法律的调整角度出发,我们需要通过事前预防与事后责任追究相结合的路径进一步完善对于基金从业人员与“老鼠仓”的法律规制,保护投资者的利益,保障我国仍处于起步阶段的基金市场的健康发展。
参考文献:
[1] 冯兆蕙:“基金‘老鼠仓’的法律规制研究”,载《沙理工大学学报》,2009年第1期。
[2]冯兆蕙:“‘老鼠仓’入罪模式和选择”,载《河北法学》,2009年第9期。