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与刑法理论中犯罪论的研究精益求精、乐此不疲相比,甚至相对于较受冷落的刑罚论,量刑论的研究一直没有受到足够的重视,特别是在我国,这方面的深入理论研究,以及让入信服、且对司法实务有实际帮助的结论,都还是比较缺乏的。甚至对作为量刑论前提条件的刑罚目的观,都还没有较为明确的共识,刑法典中的量刑规则,仍然较为粗糙,可操作性不强。法院判决书中缺乏对宣告刑令人信服地论证和详细地说明。整体上看,量刑论是刑法研究中缺乏关注、但又一直非常重要的领域。 德国在19世纪末期帝国刑法典颁布后不久,即有学者开始注意到了实务中的量刑不均衡问题。此后,以量刑偏差为切入点,一直不断地有学者结合法院判例,从整体上对量刑论展开研究,在此基础上,不断地推动着德国各个时期的最高法院在量刑领域态度的转变,并最终在1969年的第一刑法改正案里,将量刑规则写入了刑法典,一直延续到今日。但是,从理论角度对量刑的研究,并未因量刑法的诞生而停止。相反,量刑规则产生之后,对量刑的理论研究更加增多了起来,其中还有不少是从批判性的角度来进行,取得了不少理论研究成果,并且在相当程度上影响着今日德国联邦法院的立场。 德国是现代法治国家比较典型的代表。以德国量刑法的理论研究和司法实践为基础,探求法治国家下量刑法的应有状态,可以对我国在量刑领域的相关讨论有一定借镜作用。 本文首先论述了量刑的基本理论问题,对量刑的概念结构、量刑的意义、量刑学理研究中的落后状况、具体量刑中的困难之处有比较深入的分析和讨论。揭示出法院判决中对责任判断与刑罚判断上的不均衡,以及缺乏量刑根据的技术性缺陷的事实;并且探讨了法官量刑的个别化问题以及是否存在着正确的量刑尺度。同时对德国自帝国刑法典颁行以来量刑法的发展轮廓进行了考察,直止刑法第一改正案正式将量刑规则纳入刑法典,揭示出这一时间立法者态度的变化以及量刑法研究方面的进展。 量刑不均衡引起学者的注意,在德国从1871年即已开始,20世纪初已经出现了大量的实证研究。本文考证了自1907年Woerner到1994年H.一J.Albrecht以来的实证研究及相关结论,分析了量刑不均衡的表现与成因,为后文中的相关学说发展和理论争议指出了其社会和历史的生发背景。 量刑理论与刑罚理论的关系密切。量刑的失衡,部分要归咎于长期以来人们对刑罚目的认识上的分歧。因此,本文对学理上的刑罚目的,从绝对的刑罚理论到相对的刑罚理论,从赎罪论、报应论到特殊预防、一般预防进行了考证,尤其是深入探讨和分析了当前德国在刑罚目的论上的主流学说“积极的一般预防论”,以及该理论在量刑论中的渗透和对实务的影响。 围绕着责任刑与预防刑的关系,最终形成了量刑的不同学说。本文对主要的量刑学说进行了逐一讨论和分析。位阶价值理论认为量刑应该根据不法与责任的大小,并且在稍后的决定环节保留预防的立场。点刑罚理论认为与行为责任相对应的刑罚,只有一种结论才是恰当、正确的,即便是考虑预防目的亦是如此。这两种理论在实务中部因为操作上的困难,并没有受到承认。当前德国理论与判例中承认的量刑学说,是裁量空间理论。本文着重对该理论的内容、以及存在的问题进行了分析。裁量空间理论的产生,与“幅”概念的提出是相互呼应的。该理论主张,与责任相适应的刑罚,并不是一个点,而是一个光谱,有其上限和下限,由此而形成的区间,位于其中的刑罚,都可以认为与责任相适应。法官在幅的范围内,考虑预防的要求,裁定最终的刑罚。“幅”的概念,给予了不同刑罚目的相互调和的平台,建立于其上的裁量空间理论,也因此而受到了联邦法院判例的肯定和采纳。但是,裁量空间理论存在着固有的问题:责任幅的宽度缺乏界定,没有固定的界限,缺少与预防论的具体联系,不能提供预防权重的更详细的标准,在实际作用中限制法官的恣意方面越来越无力。 本文着重探讨并论证了量刑中的“行为比例原则”,认为该理论可以较好地解决量刑的不均衡问题,避免裁量空间理论的缺陷,是在法治国家的量刑活动中更妥当的理论。