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本文主要针对刑法第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的一些问题作了探讨。全文分为六章,分别对徇私舞弊不移交刑事案件罪设立的宗旨、主体认定、徇私舞弊及其情节、犯罪对象、与移交有关的问题、与本罪相关的一些问题作了探讨。 第一章主要论述徇私舞弊不移交刑事案件罪设立的原因与宗旨。其中,第一节探讨了我国当前行政执法混乱的原因,也就是本罪设立的原因。我国行政执法混乱是由权力自身的负面属性、中国社会结构的基本特性与行政执法过大的自由裁量空间的结合所导致的。第二节则明确阐述了徇私舞弊不移交刑事案件罪设立的宗旨,即在刑事制裁层面上为行政执法权不任意侵害刑事司法提供保障,确保行政执法权行使的规范性、合理性,使行政管理能顺利实施,真正做到执政为民、权为民用。 第二章主要讨论徇私舞弊不移交刑事案件主体认定中的问题。第一节通过对行政执法概念的分析,指出本罪中的行政执法概念仅指实施行政处罚的适法行为,并结合《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第2条的规定,从而得出行政执法人员是指行政机关中依法从事行政执法职务的人员、在法律法规授予行政执法权的组织中依法从事行政执法职务的人员、在受行政执法机关委托行政执法的组织中依法从事行政执法的人员。 本章第二节则针对公安人员、中国共产党纪律检查委员会人员、协助执法人员、垄断行业执法监督人员进行界定。指出,公安人员应根据其行为职权性质区分司法行为与行政执法行为,履行行政执法权限的公安人员可以成为本罪主体。中国共产党纪律检查委员会人员、协助执法人员由于不具备行政法意义上的行政处罚权,因而不能成为本罪主体。垄断行业执法监督人员则能成为本罪的主体。 第三章主要讨论徇私舞弊及其情节的界定。其中,第一节又分为三个问题。先是讨论了徇私的内涵,特别指出小集体利益也是本罪意义上的“私”。然后讨论了舞弊的内涵,肯定了司法机关所作的司法解释。最后,就理论界关于废除本罪罪状中“徇私舞弊”一词的建议做了肯定性评价。 本章第二节就情节问题作了探讨。首先根据司法解释阐释了什么是情节严重,尔后根据学者的见解,谈了对造成严重后果的理解。指出,由于缺乏相关案件的积累,在短期内很难对情节问题做出合乎实践需要的解释。 第四章主要讨论本罪的犯罪对象。第一节针对有学者提出的本罪犯罪对象是依法应当移交司法机关追究刑事责任的犯罪嫌疑人的观点进行了批驳,认为本罪的犯罪对象只能是依法应当移交司法机关追究行为人刑事责任的刑事案件。 本章第二节则对依法应当移交司法机关追究行为人刑事责任的刑事案件的判断标准作了论述。认为,本罪犯罪对象的判断标准只能是刑法及其相关的司法解释。刑事诉讼法等法律法规不能成为本罪犯罪对象的判断依据。 第五章主要讨论与移交有关的一些问题。其中,第一节探讨了移交的义务来源、接收方和移交的时间问题。指出,移交的义务来源只能是法律法规的明确规定。移交的接受方绝不限于司法机关,同一机关内部的不同层级之间也存在着移交的问题,行政执法机关的部门领导、机关领导也能成为接受方,甚至在同一机关内部的不同部门之间也会存在移交问题。移交的时间期限则按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》来执行。 本章第二节则根据现行的法律法规规定,分析了在当前案件移交体系下,由行政执法机关、移交接收方、检察机关、行政执法相对人四方构成的交互救济监督体系,指出,作为预防本罪发生的前置程序,其作用还是不可低估的。 第六章分为五节,主要讨论了与本罪相关的五个问题。第一节结合本罪与包庇罪危害性与法定刑的比较,指出在本罪设置上存在的罪刑失衡问题,并就学者提出的修改建议发表了肯定性意见。 本章第二节就本罪及其前提犯罪中的一事两罚问题作了探讨,举例说明了在本罪的处理中存在的一事两罚问题和在本罪的前提罪处理中存在的一事两罚问题。提出,要解决这一问题,必须要给予司法机关在案件处理过程中对行政阶段处罚决定的撤销权。 本章第三节主要探讨了本罪与受贿罪并发的处罚原则,认为,应按照徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪数罪并罚。 本章第四节主要探讨了在司法机关适用徇私舞弊不移交刑事案件罪的实践中,本罪经常会发生与包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品罪等犯罪的法条竞合问题,在分析了几个犯罪间的区别后,指出徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇、纵容黑社会性质组织犯罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品罪等犯罪的竞合属于交叉竞合。并提出,处理这一竞合应按照从一重处的原则处理。 本章第五节主要探讨了行政干预着在徇私舞弊不移交刑事案件犯罪中经常扮演的角色。认为本罪的发生,行政干预在其中的作用不可小觑。所以,应对行政干预着采取法律手段,包括刑事制裁手段,这也是防止本罪发生的重要手段。并指出,对行政干预者进行刑事制裁的依据是刑法关于教唆犯的规定。 当然,本罪的问题并不止这些,但限于个人能力,这里对其余的问题不再作谈论。上述论述中的不足之处,尚请指正。