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刑事诉讼是国家行使刑事追诉权的活动，但是国家作为抽象的主体，无法亲自行使这一权利，只能把刑事追诉权委托给警察机关、检察机关和审判机关的工作人员来实施，于是，国家与这些国家机关工作人员形成了经济学意义上的“委托—代理”关系。由于直接实施追诉权的国家机关工作人员占有信息优势，国家不能完全掌握国家机关工作人员是否以最有利于国家利益的方式正确行使权力，所以在国家机关工作人员行使刑事追诉权时存在道德风险的问题。为了消除或减少这里的道德风险，有必要建立激励机制，强化国家机关工作人员正确行使权力的动机，同时削弱他们不当行使权力的动机。这种激励效果可以通过国家民事损害赔偿责任制度和其他的配套制度共同实现。 各国关于国家损害赔偿责任制度主要有两种形式，一种以英国法为代表，对于国家的责任适用普通的民事侵权法律，由普通法院管辖，另一种以法国法为代表，对于国家的责任适用不同于民事法律的专门法律，由行政法院来管辖。不过，法国法中对于与司法权相关的国家责任由普通法院管辖，司法警察的行为侵犯他人权利，受害人应诉至普通法院。两种主要的模式在实体法和程序法上都存在差异，但是，如果将二者仔细进行考察，不难发现二者之间的差别并没有想象中的那么大，很多情况下，类似的案件都能够得到相似的判决结果。 而中国的国家赔偿制度不属于任何一种模式，既不是大陆法系的模式也不是普通法模式。中国现行的国家赔偿制度与主流模式最大的区别，体现在刑事赔偿方面，一是不采用诉讼来解决国家责任问题，更多的使用行政决定的方式，二是不对实际损害进行弥补，采用“平均化”的方式计算赔偿数额。相应带来两个方面的问题。一是赔偿义务机关自行决定是否赔偿，受害人的权利很难得到保障，二是即使赔偿，也不是对实际损害的弥补。除此以外，潜在的问题还包括责任不明确，没有清晰地界定个人责任和国家责任，而责任的不明确则会带来行使权力的任意性，因为如果做了错事不需要承担责任，就会削弱正确做事的动机，而增加做错事的机率。因此，中国的问题更多的在于没有有效的责任机制约束国家机关工作人员的行为。 另一方面，国家机关工作人员行使追诉权时其行为会产生外部性，无论是故意还是过失，都有可能产生外部性，这实际上也是国家维护社会秩序和稳定的必要成本，只不过这种成本由受到外部性影响的人承担了。在这种情况下，需要设置一种机制把刑事追诉活动的外部性内部化，由国家自行承担这一成本。一般而言，将外部性内部化最为常见的法律手段就是刑法和民事侵权法。刑法的适用要求行为达到一定的严重程度，民事侵权法能够起到“防微杜渐”的作用。 无论从建立有效的激励机制还是从将外部性内部化的角度来讲，民事侵权法都不失为一个有效的解决方案。侵权法可以被看作是一套由受保护利益、受制裁行为和制裁措施这三者组合而成的个人责任伦理规则和原则，而侵权法的内在功能就是这种视角下的侵权法的本身所固有的功能。而与侵权所保护的具体利益、所制裁的具体行为、可利用的具体制裁措施以及在构建具体的侵权责任行为时这些要素的组合方式等等这些内容相关的则是侵权法的外在功能。侵权法的外在功能可以进一步划分为两组:直接外在功能和间接外在功能。侵权法的内在功能包括:指导人们如何与他人交往，为某些个人利益提供保护，表示对某些类型行为不赞成并且对这样的行为进行制裁，提供一种解决人与人之间纠纷的途径并且由此维持社会秩序、促进社会和谐，侵权法的一般原则可以应用于具体的情形，为互相冲突并且无法调和的道德观念提供可执行的折衷方案，这些折衷方案为社会所接受，这样侵权法就为道德规范提供了补充。在侵权法这些功能的作用下，能够弥补损害、制裁不当行为、指导国家机关工作人员的行为，为公民权利提供保护，帮助解决国家行使权力时与公民发生的纠纷等等。 应当制裁的行为包括有责的行为和免责的抗辩事由两个部分。有责的行为既包含故意侵权也包含过失侵权。抗辩事由是可以免除行为人和/或国家责任的事由，在符合这些事由的条件下，行为人和/或国家可以不承担损害赔偿责任。制裁措施中包括具体的救济方式——金钱救济和非金钱救济，分别适用于不同的损害情况。金钱救济中主要的赔偿金种类有象征性赔偿、实际损害赔偿和惩罚性赔偿。非金钱救济包括停止侵权、赔礼道歉、恢复原状、消除影响、禁止令等。此外，还必须明确国家责任和个人责任之间的界限。一般情况下，行为人故意侵权不适宜有国家代为赔偿，这样既起不到威慑的作用，又会导致国家财政的流失。国家承担损害赔偿责任的情形，通常是国家机关在管理上存在过错，没有对行为人的行为做好预防措施或者放任行为人实施侵权行为等。只有明确了在什么情况下由国家承担责任、什么情况下由行为人承担责任、什么情况下双方共同承担责任，这样才能够使激励机制真正奏效。