论文部分内容阅读
中国是一个情谊大国，情谊行为在我国有深厚的存在基础。我国有关情谊行为的案例也特别丰富，但对情谊行为的理论研究却极其薄弱。需要结合面向司法的民法学研究和比较民法学研究来建构中国特色的情谊行为理论体系。 体系化的情谊行为民法理论有助于为法院裁判提供有益的指导，解答民事司法难题;民法学视野中的情谊行为研究还能深化学界对民事法律事实的认识，并可通过对比理清民事法律行为及其相关法律规则的适用边界，弥补民法学理论的空白。 民法学视野中的情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。纯粹的情谊行为不属于民事法律行为，而是处于法律调整范围之外的纯粹生活事实，法律不应当过度介入这一社会生活层面的关系，否则将使得社会生活规则被破坏殆尽。民法上规定的无偿合同可以归入情谊合同之下，情谊行为也可能构成情谊无因管理，情谊行为实施过程中还可能转化成情谊侵权行为，这些都已属于民事法律事实。中国特色情谊行为理论类型包括纯粹的情谊行为、情谊合同、情谊无因管理、情谊侵权行为、身份情谊行为，这些共同构成广义的情谊行为。情谊行为具有无偿性、无私利他性、不具有受法律拘束的意思性等特征，情谊行为的施惠者欠缺受法律拘束的意思是情谊行为的实质特征。 价值判断问题是民法问题的核心，情谊行为和民事法律行为的区别是一个民法价值判断问题，不同的价值判断结论会直接影响民事法律行为规则的适用，对该问题要采取利益动态衡量为主的民法价值判断问题的研究方法。情谊行为和民事法律行为的本质区别在于情谊行为的施惠者不具有受法律拘束的意思或者说不具有缔结法律关系的意图，对此种意思或意图要采取主客观结合、实体法与程序法结合的动态判断标准。在区分情谊行为和民事法律行为这一价值判断问题上存在两个实体性论证规则:第一，没有足够充分且正当理由的情况下，应该否定商事行为（乃至一般性的财产行为）的情谊行为属性，肯定（推定）民事法律行为规则适用的可能性。第二，没有足够充分且正当理由的情况下，应该肯定（推定）身份协议（身份行为）的情谊行为属性，否定民事法律行为规则适用的可能性。而否定上述推定的足够充分且正当的理由就要从利益衡量的前述一系列动态判断标准中去寻找，这均须由否定上述推定之人承担论证责任。 情谊合同属于法律约束力比较稀薄的合同类型，赠与合同和无偿委托合同是情谊合同的典型代表，将其与情谊行为做对比分析，能够丰富对二者的认识，弥补长期以来对无偿合同关注过少的现实状况，并能对上述利益衡量的动态判断标准体系做进一步的发展。助人为乐之帮工行为和危难救助之见义勇为行为均属于情谊无因管理行为，情谊无因管理理论关注的重点是建立对施惠者在从事情谊行为过程中所受损害的多元化救济体制。我国现行法在情谊无因管理相关问题上的规范设计存在立法供给不足以及体系违反的地方，需要通过解释论的很多工作去进行弥补。共同饮酒行为和好意同乘行为是典型的情谊行为，但又皆具有转化为情谊侵权责任的可能性，情谊行为的前提是此类情谊侵权责任的特色之一。共饮者和提供搭乘服务的施惠者虽无给付义务，但共同饮酒和好意同乘可以作为引发注意义务或者安全保障义务的先行行为，此时会在当事人之间产生“稀薄的法律关系”。共饮者或者好意同乘的施惠者基于过错违反此种注意义务时，可能构成情谊侵权责任。情谊侵权责任的另一特色则是受害人在情谊行为乃至情谊侵权行为的过程中往往存在违反对自己人身安全的注意义务，构成与有过失，应该据此减轻责任人的损害赔偿责任。当然，基于鼓励助人为乐、防止法律对生活过度漠视的考虑，存在一系列酌定减轻责任人责任的可能事项。 婚姻家庭法较其他民法规范更具有身份法属性的固有特点，基于其浓厚的伦理感情底色等特点，在没有足够充分且正当理由的情况下，应该将婚姻家庭领域的身份行为特别是身份协议推定为情谊行为。身份情谊行为可以分为以人身权益为主的身份情谊行为和以财产权益为主的身份情谊行为，当前婚姻家庭法学理论对身份情谊行为的惯性思维判断是认定相关身份协议违反善良风俗原则而无效，这不是妥当的价值判断结论，仍属法律中心主义特别是财产法中心主义的产物。 在对民法学视野中的情谊行为理论进行研究的过程中，利益动态衡量方法是做出相关价值判断的核心方法，与其相配合的是类型化和比较分析这两类辅助方法。面向司法的类型化方法有助于创立中国特色的情谊行为理论体系。功能比较、动态比较和文化比较是比较法分析中易被忽略但非常重要的方法，其能帮助在研究情谊行为理论的中国问题中具备开阔实用的世界眼光。情谊行为理论还是一个多学科交叉的领域，民法学内部、民法学和法学其他学科乃至法学和其他社会科学均可在此做必要而有效的沟通。