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与1979年刑法典对正当防卫的规定相比,1997年刑法典一个引人注目的变化是,在第20条第3款规定了特殊防卫权的问题,即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。自此以后,这一规定改变了我国刑法关于正当防卫的立法格局。防卫权本质上属于公民个人的自由范畴,特殊防卫权更是赋予了公民在面对某些暴力犯罪时可拥有置犯罪分子于死地的“绝对自由”,立法上赋予公民这种绝对的自由是否妥当?其立法价值几何?司法实践中又如何对这种“绝对自由”做出限制?同时,由于新规定在实践中也产生了不少新问题,因而,在我国刑法学界围绕着特殊防卫权的立法价值、称谓、构成要件、认定适用等问题,引发了一场争论。从1997年至今已经过去了七年,正所谓“真理越辨越明”,在争论双方的共同探讨之下,尽管在某些理论问题上还存在着一些分歧,甚至这些分歧至今还处于不可调和状态之中,但是在相当多数的问题上双方已经达成了一致,在某些问题上双方的争议也在逐渐的缩小,可以说特殊防卫权的有关理论已经相当成熟,基本定型了。之所以选择有关特殊防卫权的问题进行研究,主要是出于以下目的:第一,对有关特殊防卫权方面的理论问题作一番梳理,将特殊防卫权理论中的已经成熟和定型的部分整理出来,吸收、纳入到正当防卫制度中去,从而充实和丰富我国正当防卫制度的相关理论,乃至我国刑法理论;第二,希望能站在前人的基础上,针对特殊防卫权中的某些问题特别是分歧问题提出一些自己的观点和看法,对某些理论问题进行更进一步的研究,以图抛砖引玉;第三,理论来自于实践,理论又要指导实践。因而,研究理论本身并不是目的,研究特殊防卫权理论就是为了能够指导司法实践,在立足于理论的基础上,为司法实践提出一些有相当价值的且又具有可操作性的建议,为我国社会主义现代化的法治进程做出一份贡献。
本论文共分四部分:
第一部分是有关特殊防卫权的基础理论的内容。首先,由于我国刑法学界的学者对刑法20条第3款的认识存在着差异,因而对其称谓也是五花八门,本文认为特殊防卫权是20条第3款的准确称谓。其次,鉴于特殊防卫权在理论界引起的争议,本文对特殊防卫权的存在合理性进行了分析,认为特殊防卫权的存在有其主观基础、客观基础和实践基础。在本章的最后,文章又对特殊防卫权进行了价值分析,认为特殊防卫权之所以能够满足两大价值主体,——国家和个人的需要,就在于其具有保护功能、补充功能、否定功能、警戒功能和指引功能。
第二部分是关于特殊防卫权的本体论内容,具体探讨的是特殊防卫权的概念和构成要件问题。本文认为,在对特殊防卫权的概念进行界定时有两个原则:一个是依法界定的原则,即在对特殊防卫权的界定应当建立在我国刑法的相关规定之上来进行;另一个是鉴别性原则,即在对特殊防卫权的概念进行界定时,必须抓住其本质特征,使其具有鉴别性。从这两个原则出发,本文认为可将特殊防卫权的概念界定为:所谓特殊防卫权,是正当防卫的特殊表现形式,是法律赋予公民在本人或者他人的人身安全在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时拥有的采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权利,制止不法侵害,而不受刑事追究的权利。这一概念包含一些内容:从特殊防卫权与整个正当防卫制度的关系上看,特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式,两者是一般与特殊的关系;从特殊防卫权的来源上看,特殊防卫权源于法律的授权;从特殊防卫权起因上看,特殊防卫权的行使必须是公民在遇到特定的严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害时;从特殊防卫权的防卫手段和限度上看,特殊防卫权的行使不限于任何手段,也没有任何限度的限制;从特殊防卫权的主观意图看,特殊防卫权的行使在于保护合法权利,制止不法侵害;从特殊防卫权的法律后果上看,特殊防卫权的权利人无论对不法侵害人造成了何种严重后果均不负刑事责任。鉴于特殊防卫权与一般防卫权的关系本文认为,特殊防卫权的构成要件要受到一般防卫权成立要件的限制,从两者的关系出发,本文认为要成立特殊防卫权必须具备以下条件:第一,起因条件。特殊防卫权的起因是存在着行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。在理解特殊防卫权的这一条件时,要把握住以下几点:其一,在必要的情况下,对无刑事责任能力人也可实行特殊防卫;其二,在特殊防卫权的情况下存在着两种假想防卫,其处理方式也不尽相同;其三,对于过失暴力犯罪,不能进行特殊防卫。第二,时间条件。特殊防卫权的行使,必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为正在进行之时。关于暴力犯罪的开始时间],本文采取着手说;关于结束时间,本文采取具体分析说。第三,主观条件。是指防卫人在实施特殊防卫时必须具有防卫意图。针对自我防卫权和社会防卫权的差异,本文认为,在自我防卫权情况下采取防卫意图体现说。第四,对象条件。特殊防卫权的对象必须是正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为本人。在共同犯罪的情况下,本文认为凡是参与犯罪实行行为的都可对其进行特殊防卫;对教唆犯和间接正犯一般不能进行特殊防卫;在某些特殊情况下,也可对物进行特殊防卫。
第三部分是关于特殊防卫权的认定部分的内容。在这部分内容中,阐述了对20条第3款规定的条件的理解和认定,认为:“行凶”不是一个具体的罪名,而是一种犯意不明的严重暴力犯罪行为,其在犯罪手段上不限于使用凶器;“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”是指四种具体的罪名,而且在犯罪手段上必须限于使用暴力方法;“严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”,应是指直接对人身实施的有形的物理力的打击或者强制手段,不包括无形的暴力和间接暴力,“暴力犯罪”,是指行为人采取有形的物理力的打击或者强制手段直接对他人身实施的犯罪,“人身安全”应严格限定于人的生命权、健康权和性自由权。“严重”,的程度可在社会相当性的基础上结合具体罪名、具体案件和法定刑上来考察。
第四部分也是本文最后结论部分,是关于特殊防卫权的立法完善的建议内容。特殊防卫权也存在着一些立法缺陷,如在立法用语上“行凶”一词的模糊,在立法技术上对“自我人身防卫权”和“他人人身防卫权”没做区分以及由此所可能带来的价值失衡。这些立法缺陷会在一定程度上有损特殊防卫权的价值。鉴于此,本文提出两条立法建议,以期使我国的特殊防卫权乃至正当防卫制度的立法更加完善。第一,取消“行凶”一词;第二,保留现有的对自我人身特殊防卫权的的规定,将对他人人身防卫权的内容纳入到普通防卫权中去,将特殊防卫权的主体限定为受害人,使得受害人和侵害人的利益都能得到最大程度上的保护,从而使刑法的保障机能和保护机能能够得到更好的协调。
本论文共分四部分:
第一部分是有关特殊防卫权的基础理论的内容。首先,由于我国刑法学界的学者对刑法20条第3款的认识存在着差异,因而对其称谓也是五花八门,本文认为特殊防卫权是20条第3款的准确称谓。其次,鉴于特殊防卫权在理论界引起的争议,本文对特殊防卫权的存在合理性进行了分析,认为特殊防卫权的存在有其主观基础、客观基础和实践基础。在本章的最后,文章又对特殊防卫权进行了价值分析,认为特殊防卫权之所以能够满足两大价值主体,——国家和个人的需要,就在于其具有保护功能、补充功能、否定功能、警戒功能和指引功能。
第二部分是关于特殊防卫权的本体论内容,具体探讨的是特殊防卫权的概念和构成要件问题。本文认为,在对特殊防卫权的概念进行界定时有两个原则:一个是依法界定的原则,即在对特殊防卫权的界定应当建立在我国刑法的相关规定之上来进行;另一个是鉴别性原则,即在对特殊防卫权的概念进行界定时,必须抓住其本质特征,使其具有鉴别性。从这两个原则出发,本文认为可将特殊防卫权的概念界定为:所谓特殊防卫权,是正当防卫的特殊表现形式,是法律赋予公民在本人或者他人的人身安全在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时拥有的采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权利,制止不法侵害,而不受刑事追究的权利。这一概念包含一些内容:从特殊防卫权与整个正当防卫制度的关系上看,特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式,两者是一般与特殊的关系;从特殊防卫权的来源上看,特殊防卫权源于法律的授权;从特殊防卫权起因上看,特殊防卫权的行使必须是公民在遇到特定的严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害时;从特殊防卫权的防卫手段和限度上看,特殊防卫权的行使不限于任何手段,也没有任何限度的限制;从特殊防卫权的主观意图看,特殊防卫权的行使在于保护合法权利,制止不法侵害;从特殊防卫权的法律后果上看,特殊防卫权的权利人无论对不法侵害人造成了何种严重后果均不负刑事责任。鉴于特殊防卫权与一般防卫权的关系本文认为,特殊防卫权的构成要件要受到一般防卫权成立要件的限制,从两者的关系出发,本文认为要成立特殊防卫权必须具备以下条件:第一,起因条件。特殊防卫权的起因是存在着行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。在理解特殊防卫权的这一条件时,要把握住以下几点:其一,在必要的情况下,对无刑事责任能力人也可实行特殊防卫;其二,在特殊防卫权的情况下存在着两种假想防卫,其处理方式也不尽相同;其三,对于过失暴力犯罪,不能进行特殊防卫。第二,时间条件。特殊防卫权的行使,必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为正在进行之时。关于暴力犯罪的开始时间],本文采取着手说;关于结束时间,本文采取具体分析说。第三,主观条件。是指防卫人在实施特殊防卫时必须具有防卫意图。针对自我防卫权和社会防卫权的差异,本文认为,在自我防卫权情况下采取防卫意图体现说。第四,对象条件。特殊防卫权的对象必须是正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为本人。在共同犯罪的情况下,本文认为凡是参与犯罪实行行为的都可对其进行特殊防卫;对教唆犯和间接正犯一般不能进行特殊防卫;在某些特殊情况下,也可对物进行特殊防卫。
第三部分是关于特殊防卫权的认定部分的内容。在这部分内容中,阐述了对20条第3款规定的条件的理解和认定,认为:“行凶”不是一个具体的罪名,而是一种犯意不明的严重暴力犯罪行为,其在犯罪手段上不限于使用凶器;“杀人”、“抢劫”、“强奸”、“绑架”是指四种具体的罪名,而且在犯罪手段上必须限于使用暴力方法;“严重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”,应是指直接对人身实施的有形的物理力的打击或者强制手段,不包括无形的暴力和间接暴力,“暴力犯罪”,是指行为人采取有形的物理力的打击或者强制手段直接对他人身实施的犯罪,“人身安全”应严格限定于人的生命权、健康权和性自由权。“严重”,的程度可在社会相当性的基础上结合具体罪名、具体案件和法定刑上来考察。
第四部分也是本文最后结论部分,是关于特殊防卫权的立法完善的建议内容。特殊防卫权也存在着一些立法缺陷,如在立法用语上“行凶”一词的模糊,在立法技术上对“自我人身防卫权”和“他人人身防卫权”没做区分以及由此所可能带来的价值失衡。这些立法缺陷会在一定程度上有损特殊防卫权的价值。鉴于此,本文提出两条立法建议,以期使我国的特殊防卫权乃至正当防卫制度的立法更加完善。第一,取消“行凶”一词;第二,保留现有的对自我人身特殊防卫权的的规定,将对他人人身防卫权的内容纳入到普通防卫权中去,将特殊防卫权的主体限定为受害人,使得受害人和侵害人的利益都能得到最大程度上的保护,从而使刑法的保障机能和保护机能能够得到更好的协调。