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从清末到民国,尽管经历了从封建专制到资产阶级政权的重大历史变革,但从清末开始的以移植外国刑法为主要手段的中国刑法近代化的道路却没有发生大的动荡而奇特地延续下来。 在以《大清新刑律》为基础修改而成的《暂行新刑律》颁行以后,相继有《修正刑法草案》和《刑法第二次修正案》出台。尽管后者被认为是自民国以来最好的刑法典,但由于种种原因均未颁布。南京国民政府成立后,在《刑法第二次修正案》的基础上制定了《中华民国刑法》(1928年),是为旧刑法。该刑法较《暂行新刑律》及此前各刑法草案均有进步。 尽管如此,它实施三年以后即被修订,主要原因有三个方面。 力图实现刑事法制的科学化和现代化是修订旧刑法的根本原因。首先,从内容上看,旧刑法中的一些具体制度规定欠科学,有些制度甚至根本没作规定,出现立法空白。其次,世界范围内刑法学说日新月异,各国刑事法制纷纷吸收最新立法之精神,国民政府刑法典亦需跟上时代潮流,需要作出较大修改。当时的刑事立法潮流主要体现在由客观事实主义转而倾向主观人格主义,注意贯彻社会化的一般预防政策,尤其着重个别化的特别预防措施。 统一刑事法律制度是修订旧刑法的重要原因。自旧刑法施行后,不仅原有各种特别刑事法令仍旧继续有效,而且又颁行新的刑事特别法,导致刑事法制颇不统一,立法委员纷纷要求尽快改变此种状况。 修订旧刑法是建立统一法律体系的迫切要求。一方面,旧刑法中的某些内容与其他法律存在冲突;另一方面,南京国民政府“六法”体系虽已初具雏形,但实有完善之必要。 刑法起草委员会依据既定标准,历经数次调研、讨论和修改,于1934年10月完成《中华民国刑法》(1935年),是为新刑法。该刑法由国民政府于1935年1月1日公布,分总则、分则二编。总则计99条,分12章;分则共258条,分35章。在刑种方面,分别规定了主刑和从刑。本次修订旧刑法幅度较大,进行了一系列的调整和删减。新增的部分当中主要集中在总则方面,其中重要者如新增保安处分一章;增设中间法;设立刑罚易科制度,作为对刑种的补充;将责任年龄提高到14岁,将宥减年龄提高到18岁,同时将感化教育、监督品行等处分详细规定于保安处分一章中,以资救济;规定消极行为和犯罪事实之因果关系,以利适用;规定未满18岁人或已满80岁人不得处死刑或无期徒刑,但未满18岁人杀直系血亲尊亲属除外;分则部分,将关于有价证券的条文从伪造文书印文罪章内提出,另增设有价证券罪一章。 南京国民政府新刑法具有鲜明的时代性和传统性。 时代性主要表现在贯彻主观主义原则、平等原则和社会防卫主义的刑事政策等方面。此前的《暂行新刑律》和旧刑法均在一定程度上贯彻了主观主义,但是新刑法在这方面有了更多的进步,表现在对于刑事责任年龄及宥减年龄、短期自由刑易科罚金、教唆犯和其他制度的规定上,但并没有完全抛弃客观主义;新刑法较好地体现了平等原则,不仅注重形式上的平等,而且特别注重实质上的平等。它首先根据宪法从总体上规定人人平等,然后在男女平等、罚金价值、权势之抑制、幼弱之扶持等具体制度方面均要求体现此原则;社会防卫主义与报应主义相对应,强调刑事处罚一方面应以必要者为限,另一方面应以效用为其目的。前者意味着对于不必要或者超过必要之处罚,可以减免;后者意味着要实行保安处分,以弥补普通刑罚所不能达到的保护社会、预防犯罪的功能。新刑法中有多处条文体现了社会防卫主义。 中国古代法律重宗法等级和伦理亲情。在亲属关系中,加重对于尊长的保护程度;同时,在一定程度上淡化司法上的国家主义原则,减免民众应承担的公法义务,以期达到增强家庭伦理凝聚力的效果。南京国民政府时期的新旧刑法部分地保留了这一传统。 保安处分的概念具有多义性。根据各国刑法的规定,保安处分主要适用于特定人。保安处分制度的刑事理论基础是社会防卫论和新社会防卫论。在保安处分与刑罚的关系问题上,长期以来存在二元主义与一元主义之争,但实践中前者占多数。国际会议促进了保安处分理论的发展。保安处分的发展大致上可以分为四个时期。在世界各国新订刑法典当中,均有保安处分的规定,其中尤以意大利1930年刑法典最为典型。新刑法保安处分一章共计14个条文,详细规定了保安处分的种类、适用对象、期间和执行等,其中保安处分的种类共有7种。保安处分制度在当时的德国和中国均被滥用,实施效果不尽如人意,但从本质上看仍具有它的积极意义,应当为我国当代刑法典所借鉴。