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相对于刑法分则中其他的个罪来说,遗弃罪被学者们“遗弃”。不仅1997年刑法修订时,遗弃罪条文未作只字的修改,而且我国刑法学界对遗弃罪的系统研究也较为缺乏。然而,在司法实践中,公众对遗弃罪缺乏基本的认识,对遗弃犯罪行为熟视无睹,遗弃犯罪在现实中屡见不鲜、屡禁不止;司法部门积案多,办案质量不高;与国外遗弃罪完善的立法和深刻的理论探讨相比,我国遗弃罪研究亟待深入。基于此,本文将从遗弃罪客体、遗弃罪的犯罪对象、遗弃罪的扶养义务、遗弃罪的不作为性、遗弃罪的危险性、遗弃罪结果加重犯的立法探讨和遗弃罪与不作为故意杀人罪的区别七个角度着手,剖析遗弃罪的本质,意图引起学界对遗弃罪的应有重视。 深受古代宗法血缘关系、家国一体的特有体制的影响,我国刑法中的遗弃罪一直是以保护婚姻家庭关系、维护家庭伦理道德为己任。然而,随着社会的发展,社会关系出现多样化、复杂化和不稳定化,传统的家族意识、家庭观念甚至婚姻家庭的稳定性都受到了新的自由和权利思想的冲击,家庭原有的部分社会功能已经失去,替而代之的是各种各样的长期或短期的社会共同体、生活共同体和工作共同体,原属家庭责任的扶养义务也开始从家庭范围内溢出,成为其他社会共同体的责任。在这样的时代背景下,以1997年刑法将遗弃罪纳入侵犯公民人身权利、民主权利罪一章为契机,一部分学者主张即使本着刑法谦抑原则,遗弃罪的客体也应当突破婚姻家庭的范围,由此,刑法理论界出现了关于遗弃罪客体的争议。持婚姻家庭说的学者坚持1979年刑法典关于遗弃罪的规定,认为遗弃罪保护的法益是被害人在家庭中受扶养的权利;持人身权利说的学者主张遗弃罪保护的法益是生命、身体的安全;折衷说主张遗弃罪的犯罪客体是公共生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的身心健康;扶养权利说认为遗弃罪的客体是被遗弃人受扶养的权利。不可否认,从实然的角度来说,按我国现行刑法规定,遗弃罪的客体是婚姻家庭关系;但如果立足于应然性和合理性的角度进行学理探讨,则不管是从罪刑法定原则、刑法解释理论出发,还是从切实保障国民对法律适用的预测可能性、满足社会发展对弱势群体保护的需要来看,遗弃罪的客体应当是公民的人身权利。 刑法规定遗弃罪的犯罪对象是“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”。“没有独立生活能力”实际是对遗弃罪犯罪对象整体特征的概括,是指缺乏全部或部分劳动能力,没有足够的经济来源,长期或暂时的丧失自理能力,失去外来的帮助无法继续生存下去或生命和身体健康得不到保证的状况。劳动能力、经济来源和自理能力三者缺一就能认定自然人没有独立的生活能力,该人就可能成为遗弃罪的犯罪对象。这样,遗弃罪的犯罪对象除了刑法第261条明确规定的年老、年幼、患病而没有独立生活能力的人外,还有因身体残疾、怀孕等原因导致的长期或短期没有独立生活能力的人。 与遗弃罪犯罪客体争议相呼应,遗弃罪的作为义务——扶养义务的来源也存在着新旧观点的争论,传统学者认为尽管1997年刑法将遗弃罪移置到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中,但在对其扶养义务理解上仍应遵循原来的立法意图,即遗弃罪的扶养义务仅限于我国婚姻法规定的特定亲属间的扶养义务;新观点学者主张按照我国刑法理论通说认为的不作为犯罪作为义务的四种来源,遗弃罪作为不作为犯罪其作为义务也相应有四种来源:法律明文规定的扶养义务、职务或业务要求履行的扶养义务、法律行为导致的扶养义务、先行行为引起的扶养义务。在已经明确遗弃罪客体应当突破家庭范围的前提下,把遗弃罪扶养义务局限于婚姻家庭范围的观点显然是过于狭隘的;但认为遗弃罪的作为义务拥有全部四种来源的看法也太过宽泛。遗弃罪作为义务来源的突破应当是有限和理性的,如果深入分析遗弃罪扶养义务,我们将会发现其来源应当是:一、法律规定的扶养义务,即我国婚姻法中规定的特定亲属间的扶养义务;二、合同或契约产生的扶养义务。在遗弃罪扶养义务结构中,法律上的扶养义务是所有扶养义务的起源,在此之上基于契约分离出部分义务,成为遗弃罪扶养义务的另一个来源——契约义务。其中,不同于传统刑法理论对遗弃罪扶养义务中“扶养”的理解,本文主张的扶养概念既包括传统的婚姻法上的“抚养”、“扶养”和“赡养”三种具体形式,还包括以一定的社会组织、机构、单位为主体并逐步走向社会化、一体化的社会保障性扶养。扶养义务的内容包括:经济上的扶助义务、精神上的帮助义务、生活中的关怀义务、患病时的照料义务和这一系列义务中衍生的救助义务。救助义务是扶养义务中其他义务的衍生,只有在与其他义务并存时才能称其为扶养义务,而且这种扶养义务也只能附随在其他扶养义务中以契约形式转让。另外,需要澄清的是,我国遗弃罪中的扶养义务是不同于德日刑法中遗弃罪的保护责任的。德日刑法中的保护责任实质为一种救助义务,其不仅包括了因扶养而产生的救助义务,还包括其他来自于法令、法律行为、先行行为甚至道德、习惯的单纯的救助义务;而我国遗弃罪扶养义务的主要内容是扶助义务、帮助义务、关怀义务和照料义务,救助义务只是这些主体义务的衍生,且仅限于因扶养而产生的救助义务。 遗弃罪的危险性问题一直是学术上争讼的焦点,多数学者主张遗弃罪是抽象危险犯,但本文认为,在实然层面上,从我国现行刑法规定的遗弃罪构成要件来看,遗弃罪是情节犯,对遗弃罪的认定应当结合行为人和遗弃行为的主客观情况综合判断是否符合“情节恶劣”的标准;而在应然的层面上,我国刑法中的遗弃罪应当是具体危险犯,其成立以“遗弃行为对被遗弃人的生命、身体构成现实危险”为要件。 我国刑法中没有遗弃罪结果加重犯的相关规定,遗弃致人重伤、死亡在司法实践中根据具体情况有的被定为过失杀人罪,有的被认为是遗弃罪与过失杀人罪的想像竞合犯,从一重罪处断,还有的被认定为故意杀人罪。这样无统一标准的处理方式在一定程度上造成了遗弃罪定罪量刑的混乱。因此,为了避免定罪混乱导致量刑的过轻或过重,改变刑法中遗弃罪量刑幅度单一的状况,我国刑法有必要参见国外立法,增加遗弃罪结果加重犯的相关规定,以此来合理解决遗弃致人重伤、死亡的情况。在此基础上,应当强调,遗弃罪结果加重犯对加重结果的罪过形式只能是过失,即行为人故意不履行扶养义务,实施遗弃行为,而过失的引起扶养权利人重伤或死亡的结果。 遗弃罪与不作为杀人罪的区分问题是司法实践中长期遇到的难题,遗弃罪与不作为杀人罪界定的理论发展经历了三个阶段,即从早期主要依据行为人主观心理进行考察到中期具体考虑被害人受伤程度、放置被害人的时间、气候、放弃场所等客观具体情况,再到现在从行为人主观和行为的客观两方面综合考察认定遗弃罪和故意杀人罪。但如果深入考究,就会发现主客观相结合的认定方法实际是遗弃罪与故意杀人罪之间的实质差异——作为义务程度理论的运用,即遗弃罪与不作为故意杀人罪本质区别是各自所处的不同作为义务程度,这种差异外在的表现就是上述所说的行为过程中各种主观和客观具体情况的不同。在本文看来,作为义务程度是法律根据其所保护的法益受到的危害是否紧迫、危害的严重程度、作为义务人与法益保护的关系、作为义务人履行义务的难易程度,以功利主义为基础——着重保护立法者认为重要的法益,而对作为义务所作的法律拟制的划分。根据作为义务程度理论,行为构成遗弃罪还是构成不作为的故意杀人罪,就应当判断具体案件中法律要求行为人的作为义务的程度,作为义务强的构成故意杀人罪,作为义务弱的构成遗弃罪。 最后,法学研究决不能仅停留在理论上,对每一个问题、观点、争议的澄清都应当是以具体司法实践、对普通国民的权利保护和国民法律意识的树立为归宿,为此,重塑遗弃罪的法律认识是正确有效的适用遗弃罪定罪量刑并切实保护弱势群体权利的紧迫而艰巨的任务。具体来说,我们可以从合理的法律文本、正确的法律适用、完备的法律宣传三方面着手完善遗弃罪的立法、司法,建立国民间关于遗弃罪的法律认识,使遗弃罪真正担负起救济社会弱势群体的职责。