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几乎每一个国家,政府采购都是腐败的重要来源之一。现在,整个世界都在进行一场政府采购的革命。实行以强制竞争为核心的现代政府采购制度,是具有时代特征的国际潮流和经济全球化的组成部分。我国作为发展中国家已答应最迟于2020年开放政府采购市场,并从上世纪90年代中期开始引进先进国家的经验,建立有本国特色的政府采购制度。2003年1月1日,《中华人民共和国政府采购法》的实施标志着我国正在建立运行规范和高效的政府采购制度。 在国内和国际的因素影响下,政府采购成为法学界和经济学界的研究热点。而政府采购合同是政府采购制度的中心环节,整个政府采购制度都是为了确保政府采购合同正确的订立和履行。本文主要从确定政府采购合同的法律属性和完善政府采购合同立法的角度进行法律分析。同时对政府采购合同监督执法中存在的一些问题作初步探讨。 首先,本文概括性地分析了我国政府采购立法的原因和进程,着重探讨政府采购法的适用范围,主要从政府采购人和政府采购资金两个方面界定。对目前有争议的政府采购合同的法律属性问题进行比较深入的分析和阐述。由于我国缺少公共合同制度,现行《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法的规定。但适用并不等于政府采购合同的法律属性就是民事合同。笔者将政府采购合同与民事合同和行政合同的差异分别比较证明政府采购合同并非纯粹的民事合同也非纯粹的行政合同,是一种介于两者之间,兼具公私法因素的法律现象。在关于政府采购合同的法律属性的各种学说中,笔者认为经济合同学说恰当地指出了政府采购合同的法律属性即具有经济法本质特征,政府采购合同应定位为经济合同;同时对政府采购合同具备的经济法属性如实质正义、社会本位和平衡协调等特性作出进一步分析。 然后,本文对《政府采购法》与《招标投标法》和《合同法》的衔接和协调问题做进一步探讨。我国现行的《政府采购法》中明确提及的法律有两部,分别是《招标投标法》和《合同法》。要正确处理政府采购合同的法律适用问题,就必须理顺《政府采购法》和相关法律的衔接与协调关系。笔者认为《政府采购法》对《投标招标法》的适用是一种补充关系,即《政府采购法》中以招标方式采购的有关规定,应是特别法对招标方式的特别规定,具有优先适用的效力。除了《政府采购法》中的特别规定外,以招标方式进行采购的,还应适用《招标投标法》的有关规定。《政府采购法》与《合同法》同样是特别法和一般法的关系,并指出政府采购合同适用合同法,主要适用合同法的一般原则,如平等自愿、公平公正和诚实信用原则。强调政府采购合同履行中保证政府采购人的监督权等优先权。 最后本文对政府采购合同在实践中存在的几个问题进行探讨。 其一是政府采购合同的订立问题,笔者提出政府在合同的订立方式上的自由裁量权缺乏程序规则的约束监督问题。 其二是政府采购合同的变更、中止和终止问题,对此问题,我国的《政府采购法》规定疏漏明显,而《合同法》的相关规定又不适用。笔者主要从政府采购合同的变更、中止和终止的条件,权利归属与制约,法律责任及归责原则和合同变更所引发的问题等方面分析和提出建议。 其三是政府采购合同无效的认定和处理问题。关于政府采购合同无效的情形,《政府采购法》未做明确规定;而《合同法》对合同的无效则做了明确的规定。在政府采购合同中,合同无效涉及的内容包括判断合同无效的法律标准、确认合同无效的主体、无效合同的法律效果等方面。笔者分析了《政府采购法》与《合同法》在合同无效的认定和处理规定方面的冲突问题。 其四是政府采购合同违约责任承担的问题。在政府采购合同违约争议的处理方面常见的一个问题是采购人是否享有单方面处罚和制裁供应商的权力,以及在什么样的情形下可以做出终止合同的决定;与此相关的另一个问题是当采购人违约时,供应商可以就因此造成的哪些损失请求赔偿。笔者对以上两个问题进行了分析。 其五是政府采购合同争议纠纷的解决机制问题。对此,笔者对美国和我国台湾地区在政府采购争议解决方面的经验加以借鉴,对于完善我国的相关立法提出建议。 其六是政府采购合同监督执法权的分权和责任问题。现行《政府采购法》赋予政府采购主管部门对政府采购全过程行使综合管理的职能。但采购法对于监督权具体分权以及法律责任的问题,没有进一步明确。笔者借鉴美国的经验对如何监督财政部门和追究监督责任进行了初步探讨。 综上所述,政府采购合同兼具公私法的因素,有不同于纯粹的行政合同和民事合同的特殊性,无论是合同的订立、履行、变更、中止和终止都有其特点。究其根本原因,是源自政府采购资金来源的公共性。政府采购用的是纳税人的钱,经济上的物有所值的价值规律,在政府这一非天然利益主体面前失去效力,正是这个原因导致没有有效监管的政府采购行为成为腐败的温床。而最有效的监管就是将公开竞争机制引入政府采购合同制度中,成为其核心规则。而维护公平竞争又是经济法的独特规则,故政府采购合同本质上是经济(政府商事)合同。确立了政府采购合同的经济法属性就等于明确了政府采购法制建设的中心点。政府采购法律制度不仅要完善立法,落实法的执行也十分重要。由于笔者能力和本文篇幅有限,对于政府采购执法监督和监督责任问题本文仅进行初步探讨,希望有学者对此提出良策,以完善政府采购制度。