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贪污罪主体问题在刑事立法、刑法理论和司法实践中占有重要位置，且一直为理论和实践的争议热点，随着政治形势的飞跃发展，全国人大和“两高院”相继对贪污罪的主体进行多次修改，解释和补充，但都有不尽完善之处。1997年3月14日，八届人大五次会议通过的《刑法》修订案，对贪污罪主体又一次作了较大修改和补充，新刑法382条重构了较为科学的、适合我国国情的贪污罪主体范围，其中新刑法第382条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利侵吞”这对在新形势下深入开展反腐败斗争，维护国家公职人员职务行为的廉洁性，具有极其重要的意义。刑法第382条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其它手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有国有财物的，以贪污论。”第三款：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论。”该法自一九九七年颁布实施以来，理论界与实务界对贪污罪的主体范围，特别是第二款“以贪污论”和第三款所列的非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，能否构成共同贪污罪存在着认识上的分歧，且久争不下。 由于我国刑法第382条第2款贪污罪的主体系非纯正国家工作人员，因此理论界与实务界对此主体的认定也存在分歧。有学者认为，扩大贪污罪的主体有利于保护国家财产和打击职务犯罪。也有学者认为贪污罪的主体只能是国家工作人员，不扩大贪污罪的主体，同样不放纵犯罪，关键问题要符合刑法所规定贪污罪所侵权的客体，即国有财产所有权和国家工作人员职务行为廉洁性，即准国家工作人员不具有上述客体成分，而第3款我国立法部门至今未作立法解释，加之人们认识与理解的不统一，导致实务部门实际操作过程中的运用，也就难免出现不一致的现象发生。二0 00年七月八日最高人民法院为了统一认识和便于基层法院实务操作，将国家工作人员与非国家工作人员相勾结，共同将本单位财产非法占为己有，按主犯定罪的司法解释出台。这样似乎基层实务部门执法有了依据，但理论界的专家们则认为，最高人民法院的这一解释与立法本意相悖且与法条矛盾。笔者认为:国家工作人员是具有特殊主体身份的自然人，他享有国家给予的特殊的权利(权力)，同时，他自从享有特殊的权利(权力)开始，就应同时具有承担由此特殊权利(权力)而有可能产生的相对应的特殊义务。而非国家土作人员，是普通的民事主体，他不具有国家工作人员所拥有的权力和享有的特殊待遇(权利)，因此，他就不应当承担应由特殊主体承担的义务。故此，非特殊身份的人反之也就不能成为共同贪污犯罪。根据二0 00年七月八日最高人民法院关于审理贪污、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释，非国家工作人员有可能成为贪污罪的共犯，主要看两个混合主体在共同犯罪中，二者所处的地位谁主谁次，即以主犯定罪名。如主犯是国家工作人员，即使非国家工作人员不具有国家工作人员的特殊主体身份，也同样构成贪污罪的共犯。反之亦然。笔者认为最高人民法院的这一司法解释，虽然未明确说明是对刑法第382条第3款的具体解释，仅对具有特殊身份的国工作人员和特指公司、企业或者其它单位中不具有国家工作人员身份，但在公司、企业或者其它单位中有一定职务的非国家工作人员相勾结以主犯论.该解释实际上是对刑法第382条第3款的细化。因我一国目前在主体犯罪方面立法仅为两种:一种是具有特殊身份的人，即国家工作人员，也 就是我国刑法第93条明确规定的主体;另一种为不具有国家工作人员身份的一般主体，即普通公民，其中包括国家工作人员范畴以外的如公司、企业或其他单位中有特定身份的人。因此笔者认为，除此即彼，既然没有第三种，这一主犯定罪的司法解释适用于刑法第382条第三款。由于该解释如同刑法第382条第2款第3款，同样打破了历来贪污罪的主体系国家工作人员的“专利”，而这样不仅使权利义务失衡，同时也违背刑法先定共同犯罪即先定罪名，后定主从犯这一理论，这种违背立法原则和刑法理论的司法解释也同样不能保留。因此笔者认为，国家工作人员与非国家工作人员在实施犯罪的处罚上应按照各自的身份不同，处以不同的罪名，是不违背刑法理论的，也符合立法宗旨。关键词:贪污罪主体共犯身份法律缺陷