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作为对发行权的限制制度,首次销售原则被许多国家的著作权法所吸纳。数字技术与网络技术的深化为著作权制度对作品传播的规制提出了新的挑战。在数字化作品日渐成为主流,数字作品的网络传播日渐成为主要传播途径的背景下,除个别知识产权先行国将网络传播行为纳入传统发行权调整范畴之外,包括我国在内的多数国家通过在著作权法中单独设立网络传播权对此种传播行为进行规制。首次销售原则的适用以发行权作为前提,因而单独设立网络传播权的立法模式直接排除了该原则在数字环境下的适用可能。首次销售原则在数字环境下的缺位再次将著作权制度长期保有的作品权利人与作品消费者之间的利益平衡格局打破,二手数字作品的网络传播因此失去合法性。职是之故,能否将首次销售原则扩大适用于数字环境,并以此重塑权利人与消费者之间的利益平衡成为著作权制度中的未竟课题。不论在大陆法系还是英美法系,首次销售原则均起源于司法判例。而关于首次销售原则的价值基础,学界存在两种颇具影响的观点,一为权利冲突说,即认为首次销售原则的价值基础在于调和作品原件或复制件在二次处分过程中权利人存在于作品上的发行权与买受人存在于载体上的物权之间的冲突,非因首次销售原则,买受人对作品原件或复制件的再次处分将受制于著作权人的发行权。事实上这种观点过分强调了偶然性冲突在著作权立法中的作用。作品与载体自产生之时就呈现出前者依附于后者,后者服务于前者的“鱼水”关系,特别在前数字时代,作品无法脱离载体而独立存在,这更奠定了载体物的首要价值甚至是唯一价值即是呈现作品。所谓“冲突”,在很大程度上出于臆造,一个典型的反例是著作权产品的合法获得者出租该产品时同样存在物权与出租权的冲突,但适用首次销售原则的立法例中都未将出租权作为该原则的适用对象。另一种观点认为,首次销售原则作为一种利益平衡术存在,其价值基础在于平衡著作权人与消费者的利益。著作权法乃至一切私法背后都贯穿有利益平衡的精神,将这种立法精神作为首次销售原则的价值基础,不仅造成说理片面,而且造成制度分析的泛利益平衡化。微观经济学为首次销售原则的价值基础分析提供了全新的路径,借助此种路径可以得出首次销售原则的真正价值基础在于利益平衡指导下的作品传播效益考量,具体而言,当权利人在将著作权产品首次销售之后仍对该产品的流转施加控制,并不能带来作品收益的持续增加,相反,当权利人放任著作权产品的再次流转时会带来作品传播范围的扩大、作者名誉的提高、消费者对作品需求的进一步增加等良性后果,这些良性后果亦是作品传播效益的体现。利益平衡仅是首次销售原则的法理追求,传播效益最大化是首次销售原则的现实考量。首次销售原则在数字环境下的适用主要存在三重障碍,一是载体无形化使得传统的首次销售原则的适用前提——载体所有权的转移不复存在,与此同时,网络传输是否应当受发行权的控制也被广泛争议;二是网络传输中涉及作品的复制,这不可避免地侵犯了权利人的复制权;三为权利人通常采用限制转让的格式条款禁止数字作品的再次转让,使得首次销售原则囿于用户协议等合同限制而难以适用。美欧两种法域对首次销售原则能否适用于数字环境持不同的态度。美国在上世纪末至本世纪初曾对该问题进行了广泛的讨论,争议者各执一词,最终允许首次销售原则在数字环境下适用的法律未得通过。在司法实践中,美国地方法院曾试图突破性地承认首次销售原则在数字环境下的适用,但广泛争议过后,高级法院通过数起经典案例确立了首次销售原则不得适用于数字环境的判例法规则。欧盟则表现出同美国完全不同的态度,其不仅通过案例和立法确认了首次销售原则在数字环境下的适用,而且在裁判中确立了“永久占有说”等颇有借鉴意义的规则。首次销售原则在数字环境下的适用存在必要性与可行性。必要性表现在:随着我国电子作品市场的进一步繁荣,二手数字作品交易呈现出较大的市场需求,而首次销售原则在立法中的缺位已经对新兴的市场交易发展造成了阻力。可行性表现在:阻碍首次销售原则在数字环境下适用的三重障碍可以通过著作权法理论重构得以解决,具体而言:一是确认首次销售原则不以有形物质载体的转移为适用前提;二是确认“上传+删除”中的复制行为应当免责;三是明确销售与许可的实质区别,避免权利人利用用户协议不合理扩张其发行权;四是以技术手段确保数字作品转售中作品绝对数量不会增加。此外,不完全契约理论视角下,数字技术的发展使得著作权制度成为“不完全的契约”,此时,应当以最有利于著作权功能实现为追求解决立法滞后问题,鉴于我国著作权法的终极目的是通过鼓励作品创作与传播来促进科技、文艺事业繁荣,首次销售原则引入数字环境后能够促进作品传播且不减少作品的创作,这有利于著作权立法宗旨的实现,因此,以不完全契约理论为视角,首次销售原则在数字环境下的扩大适用具有的正当性。尽管该不完全契约理论下的思考并不能构成首次销售原则在数字环境下适用的理论基础,但其不失为一种极具说服力的论证补强。在我国,将首次销售原则扩大适用于数字环境的首要措施是重新界定发行权内涵,将网络传播行为纳入其中。其次,确认“上传+删除”模式下的复制行为免责,明确销售与许可的区别。最后,在具体操作层面,二手数字作品的转让必须在特定的平台进行,以此避免作品数量增加,平台具有主动审查监督的义务。为缓解此种制度变革对权利人的利益冲击,减少制度改革的阻力,一种次优的制度安排是在采用前述立法模式的基础上为权利人预留一定的利益保障期或限定二手数字作品的交易价格,该次优选择可作为一种过渡手段短期内发挥作用。