【摘 要】
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由1979年刑法中的流氓罪分离出来的“聚众淫乱罪”,因2010年“南京换妻案”一审被告人马尧海等被判处有罪,以及全国人大代表废除该罪的提案而在法学界以及社会各界引起了广泛
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由1979年刑法中的流氓罪分离出来的“聚众淫乱罪”,因2010年“南京换妻案”一审被告人马尧海等被判处有罪,以及全国人大代表废除该罪的提案而在法学界以及社会各界引起了广泛关注。本文即以“南京换妻案”的争议为焦点,对聚众淫乱罪从法律适用和立法角度展开研究。“南京换妻案”所引起的争议主要集中在两个问题上:一是“换妻”行为的定性问题;二是我国刑法上聚众淫乱罪的存废之争。该案中的“换妻”行为属于私密性的淫乱行为,以法益侵害理论分析,并未侵犯刑法上的法益,因此,不应构成聚众淫乱罪。同时,无论从法理学角度——法与道德的关系、社会公共秩序和个人自由的博弈,还是从刑法角度——刑法的谦抑性、无被害人犯罪非犯罪化分析,都可以得到相同的结论:对私密性的淫乱行为予以除罪化,对公然性的淫乱行为应以公然淫乱罪定罪处罚。
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