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犯罪化在刑法理论中占有重要地位,是一个基本的刑法问题,并与刑法共存。尽管如此,犯罪化在国内的学术研究中并未引起足够的重视,关于犯罪化的论文并不多见。目前,学者们关于犯罪化的研究大都集中在某些具体反社会行为的犯罪化探讨上,没有形成系统化的犯罪化理论。从国外的相关状况来看,由于侧重于实用性,它们的研究现状与我国大致相同,仅仅限于特定反社会行为的犯罪化分析。因此,犯罪化这一课题的研究在刑法领域中是相对薄弱的。针对这一状况,笔者不惮浅薄,以“犯罪化基本问题研究”为题,侧重于有关犯罪化的几个基本问题进行研究,包括犯罪化的概念、刑法观与犯罪化的关系、犯罪化的原则和标准、犯罪化的具体规则几个方面,试图从立法角度系统地阐述犯罪化的基本理论,弥补刑法研究的相对空白地带。
全文共分五章:
在导论部分,说明了犯罪化研究必要性、研究的范围以及研究的思路,概述当前的研究状况,阐述犯罪化研究的重要性,为论文的写作奠定可行性的基础。
第一章犯罪化概述。通过对犯罪化概念的考察,认为犯罪化是指,国家立法机关依据合法的职权和程序,把有刑罚处罚必要的反社会行为纳入刑法的调控范围,使之成为刑法明文规定犯罪行为的过程。犯罪化有以下几个基本特征:(1)犯罪化是国家立法机关进行的犯罪认定过程；(2)犯罪化是国家立法机关依据合法的职权和程序进行的犯罪认定过程；(3)犯罪化是国家立法机关把有刑罚处罚必要的反社会行为评价为犯罪的过程；(4)犯罪化是国家立法机关把有刑罚处罚必要的反社会行为在刑法上明文规定的过程。进而区分了犯罪化与非犯罪化、刑罚化的概念差异。随后,笔者认为增加罪名、修改犯罪构成要件是犯罪化的主要方式,并确立犯罪圈发生变化的标准,即通过增加罪名或者修改犯罪构成要件所形成的新的犯罪构成必须具备这样的性质:如果该犯罪构成要件所规范的事实在刑事法规范的整个体系之中未曾被加以调整,此即为犯罪化；反之,如果该犯罪构成要件所规范的事实与刑事法规范的体系中规定的其他犯罪构成要件所调整的事实具有同一性,则不属于犯罪化的范畴。
第二章犯罪化与刑法观的关系。笔者从新、旧两派的学术对立中寻求刑法观的差异对于犯罪化的影响。旧派的行为刑法观侧重个人本位,新派的行为人刑法观侧重社会本位。两派刑法观念的差异对于犯罪化的影响也有差别。就新、旧两派的刑法观而为观察,其价值倾向可由社会和个人两个方面展开,即可以分为个人本位和社会本位。行为刑法观重视个人本位,它以个人为中心,个人主义、自由主义为基础,保障人权为己任；行为人刑法观侧重社会本位,它以社会为中心,社会防卫、权威主义为基础,维护秩序为目的。进而指出,刑法观具有指导功能和评价功能,对于犯罪化具有潜在的导向作用,不同的刑法观决定了犯罪化延伸范围的广狭。所以,刑法观的更新转变对于刑事立法至关重要。刑事立法者不可墨守陈规,顽固守旧,而必须掌握符合时代要求的刑法观念。只有这样,犯罪化的范围才能在他们充满人文关怀的中道权衡之中合理划定。
第三章犯罪化的原则。犯罪化的原则,是指贯穿于犯罪化的过程之中,具有指导和制约犯罪化的功能,并体现刑法基本精神的基本准则。关于犯罪化原则研究的意义在于,它可以为犯罪化提供理论上的支持,对于犯罪的认定起到指导和制约的功能,从而对犯罪圈的扩张或者缩小发生作用。通过对于学者们关于犯罪化原则的考察,笔者把犯罪化的原则分为宏观原则和微观原则两部分。犯罪化的宏观原则是界定刑法调控范围时必须考虑的一般性准则,它在宏观上总体决定着犯罪化延伸范围的广狭。主要包括以下四个方面:合法性原则、必要性原则、可行性原则和相当性原则。犯罪化的微观原则是指犯罪化时需要考虑的规范层面和技术层面的原则,它不需要宏观地指导刑事立法,但是需要在微观层面协调诸如罪名之间、刑罚之间的和谐等问题。主要包括以下两方面:协调性原则和明确与适度模糊原则。通过对犯罪化的宏观、微观两个部分原则的阐述,建立犯罪化原则的体系,以期对于刑事立法的犯罪化起到指导和制约的作用。
第四章犯罪化的标准。犯罪化的标准是反社会行为被界定为犯罪的基本标准,是关于实质的犯罪概念的建构,也是入罪的基本标准。首先,笔者对两大法系和我国的实质犯罪概念作出比较,探讨学者们有关犯罪本质的论争,引出犯罪化标准问题的关键:犯罪的本质是什么?实质的犯罪概念之中是否需要量化的因素?由于我国是立法定性加定量的犯罪定量模式,笔者主张:以法益侵害作为犯罪的本质,并考虑在其中引入量化因素,以符合我国的法律文化传统。进而主张任何犯罪皆有其规范的质与量,从质和量两个方面建立犯罪化的实质入罪标准,认为实质的犯罪概念是指侵犯有必要保护的法益,具有刑罚必要性的反社会行为。在反社会行为质的阐述中,主张法益侵害是认定犯罪的首要条件,提出法益具有以下七个特征:现实性、重要性、主体性、稳定性、公认性、可侵害性、合宪性。在反社会行为量的考察中,以法益的类型、反社会行为、结果和危险、时间、地点、身份等为主要考察依据,参与反社会行为社会危害性量度的认定。
第五章犯罪化的具体规则及对几个问题的审视。本章总结前文的阐述,简要说明犯罪化的运作过程,并形成犯罪化的具体规则。主张以下八个规则可以参与犯罪的认定:一、法益侵害性；二、法益的保护必要性；三、社会危害的严重性；四、犯罪化的内容和主体的合宪性；五、刑法介入的必要性；六、刑法介入的经济性；七、刑法介入的可能性；八、刑法介入的相当性。通过对于这八个基本规则的考察,就可以决定某一特定的反社会行为是否可以犯罪化。随后阐述了推动犯罪化的社会因素,并使用本文确立的犯罪认定规则,简要地检讨我国现行刑法的犯罪化与非犯罪化现状。