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共谋罪是两人或者两人以上以实施不法行为为目标的协议,或者是两人或者两人以上以通过不法手段实施合法行为为目标的协议。共谋独立于为了推进共谋而实施的外化行为而具有可罚性,构成一种独立的犯罪。共谋罪是一种未完成形态犯罪,是一种抽象危险犯,一种公共危险犯,是一种继续犯,也是一种“合伙型”犯罪。
在共谋罪的成立条件方面,协议是共谋罪的行为要件,也是共谋罪的本质所在。外化行为,一般不是共谋罪的构成要件。具体故意是共谋罪的主观要件。关于具体故意,明知共谋的不法目标一般不足以认定行为人具有具体故意,还必须证明行为人具有意欲的心态。当然,特定情形下行为人对共谋不法目标的明知可以推定行为人具有意欲的心态。在犯罪主体方面,存在着单方主义与双方主义之争,本质而言是主观主义刑法观与客观主义刑法观之争。从整体趋势看,单方主义似乎成为有关共谋罪犯罪主体的主流观点。受单方主义的影响,普通法一直坚持的共谋罪判决一致性规则,目前有被司法实践弱化的趋势。目前普通法一般认为共谋罪构成一种轻罪,例外情形下构成一种重罪。一旦共谋的目标实现,必须对共谋罪和目标犯罪实行数罪并罚,不能用目标犯罪吸收共谋罪。
只有在共谋的目标实现或者共谋者脱离共谋后,共谋罪的追诉时效才启动。判断共谋罪是否尚处于继续进行之中,必须区别“为了推进共谋目标而实施的隐匿行为”与“共谋的核心目标实现之后为了逃避侦查和惩罚而实施的隐匿行为”。共谋的脱离是共谋罪的一种部分辩护事由。它并不豁免被告人的共谋罪责任。
单纯的共谋者是否对共同共谋者实行的实体犯罪承担替代责任,美国刑法以平克顿规则为分水岭,经历了否定论→基本肯定论→实质限定论的演变历程。种类弱化标准是可以合理预见性标准的重述,可能无法确保对平克顿规则的严格限制。事实弱化标准或超越轻微参与标准,更有利于限制共谋者替代责任的适用范围,将轻微参与共谋而与实体犯罪的实行存在弱化关系的共谋者排除在替代责任的适用范围之外。事实弱化或超越轻微参与标准,对我国处理类似案件具有借鉴意义。
普通法处罚共谋的理由是群体特别危险性理论。运用社会心理学的群体极化、群体从众性、认知失调、群体身份认同等原理可以解释为什么群体比个体更为危险,解释为什么共谋罪法律关注了不法协议而不是外化行为。围绕共谋罪的基础性规则,普通法构建了一系列有利于控方追诉共谋罪的实体法和程序法规则。基于此,共谋罪规则具有提前保护法益、扩张共谋者责任范围、延长追诉时效、放宽证据规则等功能。但是,适用共谋罪也具有潜在的危险,必须引起人们的高度警惕。
中国刑法并不处罚共谋罪,中国刑法的预备犯、阴谋犯和参加罪等犯罪形态与共谋罪是不同的范畴。在风险社会的时代背景下,为了管理和控制不安全性,中国刑法有必要引入共谋罪,从而实现对法益保护的早期化。共谋罪的引入,势必对中国刑法的犯罪论体系、刑事政策等产生深远的影响。不过,共谋罪的引入,并不等于我国刑法演变成为敌人刑法。着眼于调和法益保护的早期化与未完成形态犯罪处罚的例外性之间的紧张关系,我国刑法应当有限地引入共谋罪,并协调好共谋罪与预备犯、阴谋犯等之间的关系。