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清朝末年制定的《大清民律草案》虽然由于清王朝的覆灭而未来得及颁布,但它却是中国民法法典化的开端,该草案引进了大量西方先进的法学制度、法理精神,但也保留了不少中国固有的传统制度,对于传统有哪些继受,其原因、意义又何在,本文旨在对此进行探究。 清末修律运动的兴起主要是源于中国当时的经济基础发生了变化,西学东渐的输入也破了传统的礼治和宗法伦理政治,遵守成法、专制神圣、三纲五常、义务本位、以刑为主等思想收到了批评,师夷变法、批判三纲、君宪共和、依法治国、诸法并重等思想得到了提倡,具有历史意义的晚清修律运动就是在这种思想认识基础上拉开了帷幕。 光绪二十六年清政府在内外交困之下发出了《饬内外臣工条陈变法》的上谕中主张变法更新,修律变法运动由此拉开了帷幕。《大清民律草案》的起草及其完成共用了四年的时间,它第一次打破了中国诸法合体、民刑不分的体例,是中国民法史上第一部按照资本主义民法原则起草的民法典,虽然整体的法律变革带有访求西方、急功近利的特定,但为古老的中华法系拉开了新的篇章,使缺乏私权意识的中国人在思想上受到了一次洗涤,并且为中国以后民法典的制定奠定了基础。 《大清民律草案》是仿造大陆民法的体系和结构,共分为五编,分别为总则、债权、物权、亲属、继承,共计三十六章,1569条。起草过程中要把握的基本原则主要有以下四点:①“注重世界最普遍之法则”;②“原本后出最精确之法理”;③“求最适于中国民情之法则”;④“期于改进上最有利益的法则”。 中国传统文化自古以来注重家族伦理,注意维护家庭的和睦和亲情。宗法制度,是以父权和族权为特征的,包含有阶级对抗内容的一种宗族、家族制度,它在中国历史上存在了几千年,对中国社会起了极为深远的影响。《大清民律草案》的亲属编共分为七章,是建立在古有民法封建家长制度之上的,分为通则、家制、婚姻、亲子、监护、亲属会、扶养之义务。 中国传统的继承制度注重家族伦理以及家庭的和睦和亲情,“依伦理而累重其刑”的伦理特性也就成为中国传统法律文化最为鲜明的特征。在中国传统法律制度中,继承分为财产继承和身份继承两种。在宗法等级制度的精神与原则的主宰下,中国社会往往重身份而轻财货。第五编继承,分为六章,计110条。《大清民律草案》继承编在维持传统继承法的精神的同时,还仿效西方立法,把宗祧继承与财产继承区分开来,被继承人的个人意志、继承人的个人利益开始得到一定程度的尊重。 在制定民法典时,中国所处的半殖民地半封建社会背景使得清统治者不可能完全抛弃原有的封建礼教制度。并且该草案的原则之一即为:“求最适合于中国民情之法则”,基于民族、宗教等原因,晚清统治者认为对于那些与人身自由有关的法律,要保留自己的民族与文化传统。清末修律过程中保守的“礼教派”和革新的“法理派”围绕修律的基本精神和具体制度进行了“礼法之争”,统治者不允许律法超出清廷允许的范围,《大清民律草案》也不例外。在《大清民律草案》的起草过程中,不仅聘请了日本法律专家作顾问,并且借鉴了日本明治维新的立法经验组织了国内的民情和商情调查。在制订过程中采取了民事习惯调查,对中国已有的制度进行了考察,对于传统制度的继受也起到了一定的作用。 长期以来,《大清民律草案》尽管在形式上是一部外来法,但实质上具有本土法的精神。主张在《大清民律草案》中接受西方近代法律价值和精神,严格区分法律与道德的界限,虽然代表了历史发展的方向,但在中国当时处于半殖民地半封建社会的情况下,“最先进的并不必然是最适合的”,必须考虑到中国的现实国情和历史的影响。在《大清民律草案》制订的过程中采取了民商事调查的方法值得肯定,组织的民商事调查对以后的民事立法有重大影响,该方法对今天民法典的制订也有借鉴意义。在评价清末《大清民律草案》制订之得失时,其中一条重大失误和教训之一就是虽然进行了大规模的民商事习惯调查,但对于本国的习惯或惯例仍未能给予足够的重视。 《大清民律草案》作为清王朝在灭亡前所完成的最重要的一部法典草案,在史学届被成为《民律一草》也是中国第一部民法典,虽然未来得及实施,但起到了一种承前启后的作用,表明了清末法政人为追求自立自强而进行的探索,也为民国时期民法典的制订埋下了伏笔。