论停止侵害禁令——以预防型侵权责任方式为中心

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本文以禁令、预防型侵权责任方式的关系为主线,概念对比、案例分析、比较研究和历史考察等方法对侵权法上的停止侵害禁令作了系统研究。从我国目前法律中类似禁令制度的相关规定入手,分析存在问题,然后介绍比较法视野下各国禁令制度的基本理论及其在司法实践中的运用等内容。接着,结合我国侵权责任方式规定的现状及相关理论研究,对现有的停止侵害、排除妨碍和消除危险等侵权责任方式进行研究和论证,着重分析了以停止侵害禁令整合并代替停止侵害、排除妨碍和消除危险等侵权责任方式的必要性、正当性、可行性和现实性,还探讨了停止侵害禁令的性质、价值、应用等问题,重点研究了停止侵害禁令责任方式的构成要件、适用原则等问题,希望优化整合,革其弊端、扬其优长,以求更加充分地发挥侵权法的各项功能,尤其是预防功能,从而更好地维护民事主体的合法权益。全文共分五章,前后各有一个前言和结论。  前言,简要介绍论文选题的背景与意义,国内外侵权法、衡平法等实体法领域对禁令研究的现状,本文研究问题范围的界定及研究方法等。  第1章,讨论我国目前法律中类似禁令制度的现状,共分三节。第1节,分别从通常汉语词义、日常生活及法律上对比分析禁令的含义,从侵权法上看,禁令是指法院命令从事或不得从事某种行为的救济方式。现代法律意义上的禁令主要适用于衡平法、侵权法、合同法和诉讼法等领域。第2节介绍我国目前法律中类似禁令制度的现状。重点围绕知识产权法律及其司法解释中“诉前临时措施”的相关规定,进行分析介绍。第3节对我国这些制度规定进行简要评析。分析我国“禁令”制度存在的主要问题,如基本法律规定欠缺、审查标准不一、程序规定不全等。  第2章,从比较法的角度,对禁令制度及相关规则的形成和演进进行历史考察和法理分析,共分四节。第1节,介绍了禁令的历史沿革,从罗马法、教会法、中世纪的新侵占之诉,到英国的令状制度,再到英国衡平法上的现代禁令制度,为禁令的产生、变化、发展及成熟勾画出一条较完整的脉络。第2节介绍大陆法系国家和地区类似禁令的制度,主要是排除妨害、停止侵权等预防民事责任制度等,为了体现体系的完整性,简要介绍程序法上的假处分等制度,以及TRIPs协议中的禁令规定。第3节重点介绍禁令的种类。作为一种在多个部门法中应用的救济制度,根据不同的标准,存在多种分类,本节按照不同标准进行分别介绍,还着重介绍了马利华禁令、排除危险禁令、安比拉令和禁诉令等。第4节分析禁令的功能,作为损害赔偿的补救手段,以弥补传统侵权救济之不足、避免过错责任过于严苛之弊端,以求在预防损害、制止重复侵权、恶意违约等方面,彰显法律之公义、救济之高效。  第3章,分析禁令与我国预防型侵权责任方式的关系,并提出引入停止侵害禁令。该章从禁令与救济的关系入手,重点分析停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防型侵权责任方式的现状,及在法律规定、司法实践和法律理论中存在的主要问题,在此基础上提出引入停止侵害禁令的解决路径,共分五节。第1节,简要介绍救济的相关理论,分析禁令与公力救济、公助救济及私力救济的关系。提出禁令兼具私力救济与公力救济之功能,使用禁令,可充分发挥现代社会以公力救济为主,公助救济为辅,私力救济仅为补充的纠纷解决机制。第2节分析侵权法的适用对象。从侵权法一般条款规定的模式、保护的范围等,分析侵权法保护的权利及利益的范围及其特点,为引入禁令以完善侵权法保护的对象提供理论基础。第3节探讨预防型侵权责任方式及其构成要件。介绍了补偿性侵权责任方式(以损害赔偿为主)和预防型侵权责任方式的构成要件,然后重点分析停止侵害、排除妨碍和消除危险等预防型侵权责任方式的地位和作用。第4节分析了以停止侵害禁令整合并代替停止侵害、排除妨碍和消除危险等责任方式的必要性。重点分析了预防型侵权责任方式在法律规定上、理论研究上以及司法实践中存在的主要问题,并分析了引入停止侵害禁令的正当性基础,同时从法理学角度,论述移植该项制度不会产生“水土不服”的现象。第5节重点分析以停止侵害禁令整合代替停止侵害、排除妨碍和消除危险等责任方式的路径。从理论上,排除妨碍、消除危险,可以理解为一种广义上的停止侵害,而我国侵权法最新立法及其他国家立法上都有一种适用一般概念、简化形式、提高效率的趋势,因此,总结他国立法经验和教训,避免琐细的概念划分,提出将停止侵害、排除妨碍、消除危险宜整合为一种责任方式——停止侵害禁令。这是本章乃至全文的重点。无论是排除妨害或排除妨碍、排除危害、消除危险和防止侵害等,都体现了对损害、未来损害或者某种危险的预防,都可以被视为一种广义上的停止侵害,因此,可以用统一的停止侵害禁令来代替这几种预防型侵权责任方式,并规定统一的术语、构成要件和适用原则等。  第4章研究停止侵害禁令的一些基本问题,共分三节。第1节介绍停止侵害禁令的概念、特点、形式和性质等基本内容,将其定位在实体法上的侵权责任方式。接着介绍了停止侵害禁令适用的案件类型。可用于制止连续性或即发性的侵权行为、制止违法保密义务和损害名誉的行为、制止侵犯知识产权的行为以及违约责任等。第2节利用法哲学、法理学理论,分析停止侵害禁令体现出的四种价值:正义、效率、自然平等和秩序等。第3节利用德国法学家温德沙伊德提出的请求权理论,分析停止侵害禁令的请求权基础是不作为请求权,以停止侵害请求权、排除妨碍请求权和消除危险请求权为请求权基础,从而为建立停止侵害禁令提供请求权基础的理论依据。  第5章主要研究停止侵害禁令的适用,共分三节。第1节研究停止侵害禁令的构成要件。作为一种侵权责任方式,其法律功用体现在实践中,侵权责任的构成要件是侵权法理论和实践都必须深入研究的问题。停止侵害禁令本质上属于预防型民事责任承担方式,不同于损害赔偿责任,停止侵害禁令的构成要件为不法性和可能的损害。至于过错、现实损害及因果关系,则不在其例。还重点研究了不法性的概念和容忍义务等内容。第2节讨论停止侵害禁令适用的基础和原则两个问题。自由裁量权是禁令适用的基础,这是普通法的原则,也与禁令适用情况的特殊性有关,两大法系对自由裁量权有不同认识,同时,在实践中,要对自由裁量权形成有效的制约机制。然后,按照部分停止侵害禁令和一般的停止侵害禁令两种形式,分别讨论各自的适用原则。重点分析停止侵害禁令的适用原则:救济的必要性、原告可能遭受难以弥补的损害、便利平衡、公共利益、原告自身行为无可挑剔及禁令能得到实际执行等因素,重点比较分析了英美侵权法适用禁令时对公共利益的不同考虑及运用,以实现充分发挥禁令功能的目的。第3节分析了停止侵害禁令的执行及法律救济。作为一种侵权法上的救济手段,英美法法院对其执行有特殊的要求,停止侵害禁令既可单独适用,又能与损害赔偿、恢复原状等责任方式合并适用。违反停止侵害禁令可能构成藐视法庭罪。禁令系为强化权利人的权利保障而设计的救济手段,难免与程序正当原理有所冲突,因此,有必要完善程序补救机制,以实现禁令制度的实质公正。  结语部分,主要是引入停止侵害禁令的一点设想。建议在以后修订侵权法时,增加类似的规定,“不法侵害本法所保护的权利和法益者,被侵权人可请求获得令侵权人停止侵害的禁令;或者存在某种不法的妨碍或危险,被妨碍人或被威胁人可请求获得排除妨碍或消除危险的停止侵害禁令;如果侵权人有过错(包括故意或过失),被侵权人还可以请求获得损害赔偿;没有过错,但本法或其他法律明确规定应当赔偿损害的,依照该法赔偿”。  总结全文,已经把停止侵害禁令的基本问题阐述清楚了。在历史清晰的脉络上,结合现今法律的规定,以预防型侵权责任方式为中心,论证建立停止侵害禁令的理据、方式和路径,也为实践中如何适用该项制度进行了一定的探索。
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