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1710年，世界上第一部版权法“安娜女王法”在英国诞生，开启了世界著作权立法之先河。版权法在英国的诞生历程折射出如下的规律:“版权保护”不同于“版权法保护”;对技术、政治和经济条件的满足使得版权法在英国率先诞生;版权法的诞生经历了从“特许状”到“版权法”的过程;版权法的诞生过程交织着经济与政治的双重因素。在中国古代，版权保护也同样存在，但有着不同于西方的特征，表现为:版权保护并非以全国性具有普遍约束力的律令为法律依据;并未形成惯常的、大规模的情势;主要是对刻印者的保护，作者一直处于一种蛰伏的状态;版权保护实践并未能促生出版权法。时值近代，转型中的中国在尚未来得及寻觅到一条属于自己的版权保护之途时，遭遇了列强所携版权法的冲击，无可奈何地陷入一种尴尬的双重二难困境。首先，国际环境中近代中国著作权立法的二难困境表现为:一方面，近代中国要进行著作权国际保护的立法——难。这是因为西方在政治、经济和意识形态上的优势地位，使得中国若进行著作权国际保护的立法，将在竞争中处于劣势，不利于出版业的发展;而富国强兵，振兴教育的社会理想要求大量翻译外国的优秀书籍，出版事业受到阻碍，就会影响教育事业的发达、民智的开启和民族的复兴。另一方面近代中国若不进行著作权国际保护的立法——难。这是因为从华夷秩序到条约体系的转变使得清政府无法再超然于西方的规则，世界范围内逐渐形成的著作权国际保护的要求和实践同样作用于近代的中国，谈判中的弱势地位和收回领事裁判权等政治外交压力迫使清政府不得不认真应对。也就是说“立”难，“不立”也难，是为二难。其次，国内环境中近代中国著作权立法的二难困境表现为:一方面，近代中国要进行著作权国内保护的立法——难。这是因为中国传统法律文化中私权观念的淡薄与著作权法彰显作者个体权利的宗旨相矛盾，中国古代统治者惯常采取的重农贱商政策与著作权法是应发达商品经济的需要而生的情况相矛盾，中国古代法维护统治秩序的工具特质与著作权法是私权保障法的本性多相矛盾。另一方面近代中国不进行著作权国内保护的立法——难。这是因为在中国古代，科举制度使得古代的读书人加入到政府，成为文人官僚，其创作活动在整体上是有制度性保障的。但到近代，科举制度被废止，读书人与国家的制度化联系被切断，开始流向社会。这些新生作者对其基于创作而生的精神、财产权利和社会对文学艺术的极大需求就要求产生一种新的保护机制，来完成科举制度的上述功能，使组织达到新的功能耦合。也就是说“立”难，“不立”也难，是为二难。 在这种双重二难困境下，近代中国作出了何种选择呢？概而言之，国际环境中近代中国著作权立法选择问题主要围绕着两个方面展开:一是是否同意和在多大程度上同意美、日在《中美续议通商行船条约》和《中日通商行船续约》中加入版权保护条款的要求;二是是否在英、法等国的压力下，加入著作权的国际保护公约——《保护文学艺术作品伯尔尼公约》。其中，前者因对近代中国产生了直接影响，而成为著作权立法选择的主导问题。表现在:时间上，从是否加入，到以何种面貌加入，再到怎样修改，它贯穿了整个近代中国;空间上，它不但在理论上引起朝野上下的广泛关注，还在实践中激起层层波澜。国内环境中近代中国著作权立法选择问题主要围绕着两个方面展开:一是是否制定和如何制定著作权法律。其间交织着出版界、作者和政府的思想与实践。作为一种文本上的结果，清政府《著作权律》、北京政府《著作权法》和南京国民政府《著作权法》次第颁布。二是这三部著作权法律的实施效果如何。表现在政府实施著作权立法的举措方面，是积极的推进行为与消极的破坏行为相伴而生;表现在民间践行著作权立法的样态方面，是作者、出版者、社会公众回应、遵守著作权立法与漠视、违反著作权立法的现象结伴而行。 如果总结二难困境下近代中国著作权立法的路径选择，可以作这样的描述:“立”为主导，兼有“不立”。“立”为主导表现在国际方面，是在商事条约中加入版权保护条款;在国内方面，是制定专门的著作权法律。兼有“不立”有两个表现。一是在局部上对“立”予以一定程度的变通。即首先，在续议商约谈判中，据理力争，改变了美、日提出的续议商约草案中版权保护条款的内容，对受保护的客体范围作了严格限定;其次，在国内著作权立法中参考中外，根据本国情况，有选择、有保留地拟定著作权法律的具体条文。二是在个别情况下选择了“不立”。如断然拒绝美国修改续议商约中版权保护条款的要求、没有加入《伯尔尼公约》。如果推究二难困境下近代中国著作权立法所作选择的原因，大致有二:一是由近代中国在进行著作权立法选择时所处的变法修律大环境决定的;二是由明清以来在王朝体制内部所形成的变革因素与西方法律文化的碰撞促成的。如果总结二难困境下近代中国著作权立法选择的得失，可以这样认为:所得在于:一是在形式上应对了来自国际上的著作权保护要求，减少了国际压力，争取了一定时期里文化教育、出版业快速发展的国际环境;二是在中国国内制定了与国际接轨的近代著作权法律文本，初步建立起著作权的法律保护机制;三是通过著作权的国际、国内立法促进了中国人的著作权保护观念。所失在于:一是被迫过早地加入著作权国际保护的行列，给中国自由学习西方设置了一定障碍;二是近代中国的著作权立法在很大程度上是被用作为政治服务的工具，异化了著作权法律制度设计的原初目的;三是虽然进行了著作权立法，但是与之相配套的观念缺乏，著作权法律实施效果不理想，未能发挥应有的作用。 经由如上的分析，笔者认为近代中国著作权立法选择的过程，可被视为是著作权立法“西方化”与“本土化”相互作用的过程，其合力的结果就是中国著作权立法近代化的过程。具体而言，著作权立法的西方化，表现在国际环境中是著作权保护条约的签订，表现在国内环境中是著作权法律的制定。著作权立法的本土化，表现在国际环境中是国际条约中的著作权保护条款在内容上不同于西方的通例，表现在国内环境中，是根据本国国情对具体条文作了变通规定。著作权立法近代化的动因在于:近代中国著作权立法的“不立”之难，是近代中国著作权立法西方化成为必要的最重要原因;“立”之难，成就的是近代中国著作权立法本土化成为必然的举足轻重的缘由。在中国著作权立法的近代化过程中，有两个问题一直困扰、缠绕着近代中国:一个是如何处理著作权国际保护中中国与西方的关系，另一个是如何协调著作权法律制度与观念的关系。对于第一个问题，可以这样认为:中西著作权的国际保护反映的是中西的利益之争，既有合理的商业利益保护因素，也有过度保护和垄断因素。中西之间的著作权谈判可被看作是一种斗鸡博弈，双方的均衡解应当是一方的退让。在一个超级斗鸡博弈中，其均衡解则可以是一个合作解。在对抗中相退让，达成一个合作解，是解决中西著作权国际保护问题的出路所在。对于第二个问题，可以这样认为:近代中国著作权立法过程中，制度与观念的关系是一种在一定程度上的非咬合互动关系。即在近代中国，著作权法律制度与观念很难达成一种如齿轮般咬合意义上的和谐互动，而只能是经由一定时段的分离，期间以行为模式为媒介而相互作用，最终达致二者的和谐一致。而且这一时间段是长期的，冲突也是复杂和顽强的。 由于国际国内的原因，中国著作权立法的近代化始终处于一对或强或弱、或明或暗的二难困境之中。在这样的大背景下，近代中国著作权立法一方面步履蹒跚，以一种试错的方式艰难行进;但另一方面，又步伐矫健，以一种勇于开拓的精神阔步走来。充斥其中的既有新生儿的幼稚，又不乏可圈可点之处。通过对近代中国著作权立法的二难困境及其选择的研究，得出的结论是:中国著作权立法近代化过程中，中国与西方、制度与观念的冲突、并存以及相互作用是一个难以回避的事实。因此，面对历史和现实，最好的选择是立足于中国社会圆通和包容的文化传统，超越非此即彼的二元对立语境，探讨两者的并存和互动，允许矛盾和非逻辑的存在，从实际出发寻找出路。 中国近代如此，当代的中国也未必不是如此。