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非违约之诉制定于GATT时期,在GATT1947至GATT1994这近半个世纪的适用中发挥了积极的作用。在GATT缔约方实施了规避其在GATT下所负义务的措施,从而使其他缔约方通过关税减让谈判所获得的改善了的竞争利益受到丧失或减损的情况下,作为一种“程序补漏机制”,非违约之诉在一定程度上弥补了GATT实体规则不能涵盖/调整一切措施的不足,特别是在GATT并未对诸如国内补贴措施等非关税壁垒措施作出任何实质性规定的背景下,非违约之诉的这一价值还是应当给与肯定的,因为在GATT时期非违约之诉有其存在的必要性。然而,随着新的贸易体系——WTO的建立,很多GATT以前没有涉及的议题,比如补贴与反补贴议题、知识产权保护议题等,都被纳入了这一新的世界贸易体系之中;WTO的实体规范也要比GATT时期全面而详细得多,其适用范围较之以前大大地扩张了。可以说,新的WTO协定逐渐改善了GATT以前所留下的“法律空白”状况,这使得作为“程序法上的救济方法”的非违约之诉在WTO中的必要性呈现日益淡化的趋势。另外,随着新议题的出现,特别是其中有别于传统货物贸易的TRIPS协定的缔结,使得根植于关税减让谈判的非违约之诉在TRIPS协定中的适用面临艰难的困境,再加上有别于GATT时期的以“规则导向”为特征的WTO争端解决机制的建立,非违约之诉作为一种“外交产物”显得与此格格不入。可以这样认为,非违约之诉不适合新的WTO协定,而新的WTO争端解决机制也不再需要非违约之诉。本文正是基于这样的立场,在WTO这一新的“舞台”上重新审视GATT时期制定的非违约之诉的存废问题。
本文共分三章。第一章主要探讨非违约之诉的相关基础理论,在这一章中,首先是对“非违约之诉“这一措辞以及含义的界定;接着探讨非违约之诉这一特殊制度的法理基础为何,使我们对非违约之诉有更深的认识,并为后文废除非违约之诉在WTO中的适用后探讨如何建立补缺机制的问题做铺垫。最后对非违约之诉的确立标准进行剖析,探明提出一起非违约之诉案件需要具备什么要件,为下文论述非违约之诉不适用于TRIPS协定下争端的解决打下基础。
第二章主要讲述非违约之诉在理论界和实务界引发的争论。模糊性是非违约之诉最大的特征,这也是其一直被诟病的缺陷所在,无论是在GATT时期还是在WTO时期,由这一缺陷引发的关于非违约之诉的适用范围以及存废等问题的争论不绝于耳。这一章主要是对理论界和实务界的不同观点进行综合概括与归纳,使我们对非违约之诉的处境有一个全面的感知。
第三章章主要从非违约之诉与WTO协定不协调以及非违约之诉与WTO争端解决机制不匹配这两个方面详细论述应在WTO中废除非违约之诉,并对如何补足非违约之诉被废除后留下的空缺的问题进行探讨,那就是WTO协定中的非歧视性原则——“国民待遇原则”和“最惠国待遇原则”的充分运用。