【摘 要】
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担保合同中当事人预先达成的债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权便归债权人所有的特约条款,在质押合同中称为流质条款,在抵押合同中称为流押条款。本文所用的“流
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担保合同中当事人预先达成的债务履行期届满而债权未受清偿时担保物的所有权便归债权人所有的特约条款,在质押合同中称为流质条款,在抵押合同中称为流押条款。本文所用的“流担保条款”是流质条款和流押条款的统称。自罗马法禁止流担保条款以来,大陆法系诸国多继受此规定,我国《担保法》基于立法上的继受关系,也规定了流担保条款禁止规则。在《物权法》出台前,尽管有学者撰文主张承认流担保条款的效力,但终究未被《物权法》所采纳。然而,通观各国禁止流担保条款的理由,多显简单牵强,很有检讨和反思的必要。事实上,法国、德国、瑞士和日本等国的民法学者都在判例和学说上展开了对流担保条款禁止规则的检讨,甚至在一些国家的立法中也出现了新动向。基于以上理由,本文试图采取比较分析方法、历史考察方法、价值分析方法、系统论方法等展现流担保条款的立法模式;检讨流担保条款禁止之规定;论证允许流担保条款存在的价值意义及其可行性和必要性;探讨流担保条款完善的路径,以期对发展和完善《物权法》的相关规则有所裨益。文章分为三个部分,第一部分在总结流担保条款立法模式的基础上,检讨流担保条款禁止之规定;第二部分论证承认流担保条款的法理基础与现实条件;第三部分探讨流担保条款之完善路径。
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