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近些年来,法学界对土地承包经营权的争论一直存在,相关的法律规定也是一变再变。学界对土地承包经营权的内涵、外延、性质及实践作用一直存在争议,认为其不能很好地调整我国的土地使用法律关系。不少学者将目光转回到了我国近代的土地使用制度——永佃制。
永佃制是中国的固有制度。明清时期,我国大部分地区都已出现成熟的永佃习惯和一田二主习惯。伴随着近代中国的法律移植,本土的固有习惯正式以法律的形式被确定下来,成为“永佃权”。1949年后,国民党政府的六法全书被废止,永佃权在中国大陆不复存在。从习惯法到成文法,再被废止,永佃权的发展经历了一项权利的始末。究竟它为何可以被国家权力立为成文法,成文权利的司法实践又如何。本文拟通过对近代固有永佃制、永佃权的梳理和对司法实践的探究,说明国家立法应根植于一国实际和社会需求,侧重于把现实存在的习惯从法理上予以正当化,将不成文的规则成文化,使其在法律上得到表达。单纯从理论上对立法进行优化而忽视习惯的约束力量,必然会对立法的权威和效果产生消极影响。
本文分为五个部分。开篇提出近代永佃制研究对当代中国的意义。第二部分试图在考察中国和西方永佃制度起源与发展的基础上,辨明中外永佃制的不同内涵和语境。第三部分通过考察近代中国固有永佃制的内容、《大清民律草案》和《民国民律草案》有关永佃权的规定以及当时的司法判例,揭示固有习惯存在的社会土壤在当时并没有改变,固有习惯仍然具有强劲的生命力。第四部分通过对《中华民国民法》中的永佃权的考察,揭示其与固有习惯的适应、对抗及产生适应和对抗的原因,并说明其对司法实践的影响。第五部分是本文的结论部分。在总结以上分析的基础上,提出了对永佃制及永佃权演变的反思,说明立法应立足于历史、文化、习俗和社会现实,并认为永佃权的当代反映不能是单纯的概念和法规的借鉴,而是历史规律的汲取。