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侵占罪是1997年修订刑法时增设的罪名,学界对其研究也随之进入更为深入阶段,理论成果颇丰,但尽管如此,学界对侵占罪研究重点和争议焦点的问题的探讨仍在继续:如怎样理解侵占罪成立前提的“代为保管”、作为本罪犯罪对象的具体财物的范围、如何理解侵占罪客观行为的“非法占为己有”、“拒不退还或交出”及二者的关系、如何认定侵占遗忘物与埋藏物等脱离占有物等等。另一方面,司法实践中关于侵占罪的适用,尤其是其与盗窃罪的界分往往存在认定上的疑难,不利于相关案件的解决。由于刑法270条两款规定的侵占行为在本质上是相同的,但侵占对象和侵占过程却有各自的特征,因此本文将其分为普通侵占罪和特殊侵占罪分别予以论述,旨在厘清相关疑难问题,同时结合案例对侵占罪与盗窃罪的界分问题进行阐述,以期待为侵占罪认定上的疑难问题找到合法合理的解释。文章分为以下三个部分:一、普通侵占罪。这部分探讨以下三个方面的问题:首先从犯罪客体的角度出发,刑法的调整范围是围绕相应的犯罪客体进行的,财产所有权作为普通侵占罪的第一重客体,由其决定的犯罪对象应体现财产所有权关系。国家对违禁品的管制在于对社会秩序的维护而不在于其财产权属性,因此对于侵占违禁品的行为不宜以本罪论处。普通侵占罪是打破基于财物的委托而存在的委托人与受托人之间的信任关系的犯罪,委托信任关系作为本罪另一重客体,应将不具有委托关系的因不当得利取得他人财物后予以侵占的行为排除在普通侵占罪代为保管的依据之中。第二,关于普通侵占罪成立前提的“代为保管”的认定上,主要讨论代为保管的性质、本质及特殊情形下与盗窃罪的区分等问题。对于代为保管的本质应当规范地理解为“占有”,即从事实上或法律上支配他人财物;对于学界通说的代为保管限于“合法保管”的前提,本文持反对观点,并认为对保管关系作事实判断,才能在理论和实践中贯彻不法原因委托物成为本罪犯罪对象的问题。在数人参与财物的占有的情况下,如何认定占有的归属关系到普通侵占罪或盗窃罪定性,本文这里讨论侵占封缄物行为的定性及雇佣关系情况下,雇工侵占雇主财物行为的定性。第三,对侵占行为的分析:侵占行为表现为行为人将持有的他人财物非法占为己有,拒不交出或拒不退还。对于非法占为己有的性质应采取“领得行为说”的观点。较之大陆法系国家,我国刑法对侵占罪有“拒不退还或拒不交出”的规定,学界对此主要有构成要件说和情节说的争议,而这两种不同观点对理解其与“非法占为己有”的关系也不同。在对相关争点作出简要评析的基础上,本文认为在一般情况下,“拒不退还或交出”作为侵占罪成立的要件之一,具有不可或缺的意义,对于二者之间的关系,通常坚持“独立并列说”需要对其相继判断,二者的结合才能构成完整的侵占行为;但是由于对物的流转利用的复杂性,在所有权发生变更的情形下,存在非法占有的行为可以涵括拒不退还或交出的行为时,以其作为判断侵占行为完成的例外。二、特殊侵占罪。这部分主要讨论侵占遗忘物、埋藏物的问题。一是关于遗忘物认定,学界对遗忘物和遗失物是否有必要进行区分,对于侵占遗失物的行为是否构成犯罪仍然存在观点上的对立,本文赞同对二者不做区分的观点,将遗忘物扩大解释为包括遗失物等脱离占有物,侵占遗失物的行为可以特殊侵占罪(侵占脱离占有物)加以规制。关于侵占遗忘物和盗窃罪的界分问题,在对遗忘物发生认识错误的场合,本文以梁丽案为例,认为应按照事实认识错误处理;而对侵占遗忘在特定场所财物的认定上学界流行的观点是“双重控制”理论,但笔者认为成立双重控制要考虑空间因素和实际占有意思,不能一概而论。二是关于埋藏物的认定上,就埋藏物发现当时的情形而言其应与《民法通则》中对埋藏物的界定保持一致,即指所有权人不明的埋藏物;此外对侵占埋藏物的认定应当强调埋藏物的偶然发现性和脱离他人占有的特征,以区别于盗窃埋藏物。三、关于本罪告诉才处理的疑问。侵占罪的诉讼形式是自诉,但仅限于此存在不足,本文主张增加公诉模式作为辅助。