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讲述《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)、《国际商事仲裁示范法》简称《示范法》、《香港仲裁条例》(Arbitration Ordinance)及《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)制定历史渊源。 仲裁的特点是以当事人的自治意思为前提,是当事人之间一种特殊类型的契约和仲裁功能的实现必须由法律上的强制执行。 在国际商事仲裁实践中,临时仲裁和机构仲裁都是被承认的仲裁方式。香港对这两种仲裁方式所作的裁决都承认具有法律效力的裁决。但是内地《仲裁法》第16条和第18条将仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的一项必备要素予以规定的。因此,内地现行仲裁法是否定临时仲裁协议的有效性。 第二章内地与香港国际商事仲裁原则比较研究 符合当事人意思自治是仲裁中的最基本原则,还包括独立原则、合法公平原则和一裁终局制度原则。探讨内地与香港的仲裁法是否有条文规定这些原则。 《仲裁法》的总则规定了可仲裁事项和仲裁的基本原则。体现于第2条至第9条及第19条。 香港国际商事仲裁原则于香港《仲裁条例》第2AA条指出争议各方应有权自由协议解决争议的方法。联合国《国际商事示范法》第5条管制法院干预的限度。联合国《国际商事示范法》第18条规定应对当事各方平等相待,应给予当事每一方充分的机会陈述其案情。 联合国《国际商事示范法》第16条第1款规定仲裁协议的存在或效力是独立于主合同。联合国《国际商事示范法》第34条指出作为对仲裁裁决的唯一的追诉是只有申请撤销。 联合国《国际商事示范法》并没有条款规定当事人有上诉机会。也是实行一裁终局原则。 从以上条例可体现当事人高度自治原则、一裁终局原则、独立及公平原则。 综合来说,两地国际商事仲裁的基本原则并没有差异。只是中国《仲裁法》对合同自始无效或不存在情形下仲裁条款的有效性问题并没有明确规定。除此之外,两地的仲裁原则是尽量符合国际的要求。 第三章内地与香港国际商事仲裁机构比较研究 内地与香港国际商事仲裁机构比较是研究它们扮演的角色。 香港国际仲裁中心是香港的国际商事仲裁机构,仲裁按目前有效的联合国国际贸易法委员会的仲裁规则进行,但可作修改。 香港国际仲裁采用的是《联合国国际贸易法委员会的示范法》,当事人可以选择不用该法而使用本地仲裁的规则或其它仲裁的规则。香港《仲裁条例》的第二部份对此有规定(第2M条)。如果当事人作这种选择,他们还可以根据《仲裁条例》第23B条的规定排除对仲裁裁决的司法覆审。当事人的选择是放在第一位。 中国国际经济贸易仲裁委员会是中国内地的国际商事仲裁机构。仲裁委员会总会设在北京。分别设立了深圳分会和上海分会。是一个统一的整体,是一个仲裁委员会。总会和分会使用相同的仲裁规则和仲裁员名册,在整体上享有一个仲裁管辖权。 内地仲裁,当事人虽有约定的仲裁规则,都必须要仲裁委员会同意,才可选择自己喜欢的仲裁规则。不及在香港仲裁自由选择仲裁规则,香港更能尊重当事人意思自治原则。 比较仲裁庭设立、两地仲裁代理人、仲裁管辖权异议的受理机构是法庭还是仲裁庭、仲裁庭的权力、仲裁财产保全、仲裁庭对证据的审查和认定、仲裁员资格及聘任、仲裁员的选定和仲裁员的责任,评论优点和缺点,作出取舍,可以改善仲裁程序,使其更有效和快,符合国际标准。 第四章内地与香港仲裁协议比较 仲裁协议要件比较是针对“书面”形式要求。从国际层面的发展趋向,参考中国的《仲裁法》和香港《仲裁条例》的要求。中国的《仲裁法》对法律拟制的书面仲裁协议的具体情形没有给予明确的指引,但综合相关的司法解释、司法案例、司法意见和学术界对《合同法》有关问题的探讨可作从宽解释。香港《仲裁条例》的书面要求摆脱了《示范法》对仲裁协议的要求严格的“书面”形式。香港尊重当事人的意愿,采取宽松解释,令瑕疵协议有效,纠纷能够以仲裁解决。至仲裁协议独立性比较,两地都没有太大分别。 第五章仲裁裁决的效力及司法监督比较研究 仲裁裁决具有终局效力,对双方当事人均有约束力。内地和香港的立法对仲裁裁决效力规定都没有太大差异,能防止重复裁决和相互矛盾的裁决。要保正仲裁裁决得以实现,除当事人自愿履行裁决外,裁决还必须具有制执行力。时强制执行裁决,两地都是要经由法院主理。 香港和内地法院对仲裁的监督体现了一个共同的特点,即司法监督的被动性,是要一方当事人向法院申请,法院才受理。 香港和内地的不予执行国际仲裁裁决的条件都是大同小异,只是程序审查,没有实体审查,也是符合国际要求。但是内地却是没有提及到应该如何处理裁决根据作出裁决的国家的法律予以作废或暂时中止的情况。这样便会产生令人无所适从的情况。 人民法院撤销涉外仲裁裁决的案件,规定要逐级上报直至最高人民法院。香港的撤销裁决的程序只是由最高法院处理。 第六章内地与香港相互承认和执行仲裁裁决 中国缔结或参加的有关承认和执行外国仲裁裁决的公约中,最重要的就是1958年《纽约公约》。港外仲裁裁决就是指公约裁决,即《纽约公约》。1997年香港回归中国后,香港特区政府将作出适当安排,使内地与香港特区能相互执行仲裁裁决。 总结: 仲裁以当事人的自治意思为前提,是国际的趋势。以下提供意见给予草拟新的中国仲裁法要注意的要点: 1、关于仲裁协议生效的原则:只要当事人具有提交仲裁的真实意思表示和符合形式要件“书面”的规定便是一份有效的仲裁协议。应删除选定仲裁机构的要求。至于“书面”的规定,应充分考虑到科技发展,需要尽量作宽松及广泛的指引。 2、确认临时仲裁的合法规定可在中国仲裁。 3、取消双轨制度,不用区分是国内仲裁,还是国际仲裁。 4、修改《民事诉讼法》和《仲裁法》的有关规定,取消《民事诉讼法》第258条的规定,保证当事人直接向法院申请和提交财产保全的权利。增加当事人选定在国外的仲裁机构却在国内提出财产保全的规定,以满足涉外仲裁发展的需要。 5、确定提出仲裁管辖权异议不影向仲裁程序进行的原则。 6、明确规定仲裁管辖权的主体是仲裁庭而不是仲裁机构,也不是仲裁委员会。 7、放宽对仲裁员资格的限制,可以设立仲裁员协会,审核或承认国际仲裁员的资格,或者提供统一考试制度,要考试合格才能成为仲裁员。 8、删除强制仲裁员名册的制度。 9、明确规定申请撤销仲裁裁决的管辖权由高级人民法院来行使。比逐级上报更快。