民法抗辩权研究

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对于抗辩权的研究,我国民法学者大多把注意力集中于合同法中具体的抗辩权,对于抗辩权总论部分的研究几乎是一片空白,只是在民法总则部分论及民事权利的分类时,提及抗辩权,且极为简略。作为民事权利的一种,有必要对此进行深入的研究。  本文分为上下两篇:上篇为抗辩权总论,共五章:第一章:抗辩与抗辩权;第二章:抗辩权的历史发展和法理基础;第三章:抗辩权的抗辩对象;第四章:抗辩权与形成权;第五章:抗辩权的行使。下篇为抗辩权分论,也分五章:第六章:同时履行抗辩权;第七章:先履行抗辩权;第八章:不安抗辩权;第九章:先诉抗辩权;第十章:时效抗辩权。  在第一章中,主要对抗辩与抗辩权的概念及其区别、抗辩权的特点进行了论述。在民事诉讼中,所谓抗辩,是针对诉讼请求提出的一种防御方法,是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系以排斥对方的主张事实的行为。抗辩可分为实体法上的抗辩和程序法上的抗辩。程序法上的抗辩分为防诉抗辩和证据抗辩两种,这两种抗辩和实体法没有联系,是程序法上特有的抗辩。而实体法上的抗辩又分为权利障碍抗辩、权利毁灭抗辩、抗辩权。前两类称为事实抗辩,后者称为权利抗辩。抗辩权乃专指对抗他人请求权行使之权利。也就是说,抗辩权是抗辩的一种。两者的区别主要体现在:1.抗辩权为一种权利的作用,它以请求权的有效存在为前提,它表现为一种对抗权。而抗辩则为一种被告用以防御方法之主张,这种主张表现为否认请求权形成或存续合理性,不以原告权利之存在及有效为前提。2.抗辩权,须法律条文中有明文规定,它是一种法定的权利。而事实抗辩为诉讼权之行使,只要有可以防御原告主张的事实存在,就可以主张。3.实体法上的抗辩权与事实抗辩(权利障碍之抗辩、权利毁灭之抗辩)的区别还体现在证明责任的分配上,即是否必须由当事人主张,法院才加以审查上。抗辩权须权利人主张,才能对抗请求权,而事实上的抗辩即使当事人没有主张,法院也可主动加以审查。抗辩权有四个特点:1.抗辩权有永久性。2.抗辩权无被侵害的可能性。3.抗辩权有不可单独让与性。4.抗辩权具有无相对义务观念性。本章还对抗辩和否认、反诉的区别进行了研究。  第二章主要是研究抗辩权的历史发展和法理基础。抗辩权的概念来源于抗辩的概念,它经历包括19世纪的潘德克顿法学、古日耳曼法、注释法学及罗马法。从有关抗辩概念的历史发展的描述中,可以得出以下启示:1.抗辩概念源于古典罗马程序法中作为程式一部分的“exceptio”,exceptio是一种程序上的抗辩方式,往往被看作是诉讼过程中的一种救济手段,也即“是赋予被告的一种辩护手段。”其目的在于平衡当事人之间的权益,因为在实践中,“往往会发生这种情形,即原告所提起的诉讼本身是有合法根据的,但是对被告来说是不公平的。”抗辩和抗辩权是不分的。裁判官可以主动依职权将“exceptio”补入程式。一般而言,为其辩护的被告可以申请将exceptio加入程式;但是在没有相应申请的情况下,裁判官也可以将有利于被告的抗辩加入程式之中。而审判员须受诉讼程式的限制,不能主动考虑程式中没有提出的抗辩事项。在这一时期开始出现程序意义上的抗辩,而且,对于抗辩的提出,主要是由当事人进行,当在某些特殊情况下,裁判官亦可主动提出抗辩。但是,现代意义上的实体法上的抗辩权概念还没有出现。2.在后古典时代(即非程式诉讼时期)可以看到新式的程序法,其特点是废除了诉讼程式、两分程序和职业法官,裁判官消失了。exceptio开始具有程序法意义。尽管那时的实体抗辩事由在说法上沿用着程序法抗辩概念,但这种形式上的约束并不能掩盖其实体法的特性。为了行使抗辩权利,被告必须申请exceptio。这一时期,开始出现了实体抗辩的概念,表明了现代意义上的实体法上的抗辩权和程序法上的抗辩的区分开始萌芽。3.注释法学家们提出实体法意义上的抗辩概念,并且将被告否认诉因之外的辩护都归入exceptio。实体抗辩和“iuris”抗辩(即法律抗辩)须由被告主张,“facti”(事实)抗辩由法官依职权考虑。尽管罗马宗教法时期,人们对于抗辩权和抗辩之间的关系却还没有完全认识。但这一时期的学者们对有关事实抗辩和法律抗辩的程序上的意义已经和现代民法上几乎一致了,尽管还只是理论上的认识,但这相对于罗马程序法时期已经大大的向前迈了一步。而且,这一时期对抗辩类型的划分,也比罗马宗教法时期更加准确。4.至中世纪,随着三R运动(即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴)的开展,“详细拟订的罗马私法便立即得到恢复并重新取得威信。”由于接受其影响的程度、范围等方面的不同,形成了当今世界两大法系的区别。“在民法法系内部,实体法的明显特征虽然不是直接的、或间接地仿效罗马法具体规则的结果,但在相当程度上,它们大都由罗马法衍生而来。”  第三章在对债权与请求权的概念进行辩析的基础上,对抗辩权的抗辩对象进行了研究。本文认为,在严格意义上,债权和请求权有本质的区别。以权利的相互关系为标准,民事权利可分为原权和救济权。抗辩权是以有效的请求权存在为基础的,所以它的抗辩对象不能是权利本身,而只能是救济权的请求权。抗辩权的抗辩对象是:债权请求权、物权请求权、人身权请求权、知识产权请求权等。  第四章主要针对大多数学者认为抗辩权属于形成权的观点,在厘清了形成权的概念的基础上,对形成权和抗辩权的区别进行了研究。本文从七个方面论证了抗辩权是一种与形成权相并列的权利类型,而非为形成权的一种。主要是因为:一个抗辩权只能针对孤立状态下的单独的请求权权利,而不是针对一个法律关系。即使被最强抗辩效力(如永久抗辩权)阻却,请求权本身仍存在,而形成权一经行使,就使法律关系发生消灭的后果,即对方的请求权也就不存在了。而且在抗辩权行使的效力、抗辩权行使产生的效力的放弃和引起请求权消灭事实的效力的放弃上等几方面都存在着明显的区别。  第五章主要研究了抗辩权的行使,抗辩权必须由权利人或其管理人主张才能生效,而不能依法律规定自动生效。抗辩权只能随着债的担保和移转而移转。对抗辩权行使的限制应当遵循三个规则:已给付的一般不能再主张、已迟延的一般不能再主张、已承诺的一般不能再主张。  第六章在对同时履行抗辩权的产生和发展、适用条件以及其与留置权的区别进行论述的基础上,主要对合伙合同、继续性供给契约的债务人能否适用同时履行抗辩权和该抗辩权行使的法律效果进行了研究。本文认为,合伙人为2人时,可适用该抗辩权,合伙人为3人以上时则应视具体情况而定,继续性供给契约的债务人能行使同时履行抗辩权。在同时履行抗辩权行使的效果上,对待给付罹于消灭时效的不能行使该抗辩权、附有同时履行抗辩权的债权,不能作为自动债权进行抵消、在诉讼中被告行使该抗辩权时,法院应作出交换给付的判决。  第七章对先履行抗辩权的概念进行了界定,认为应采先履行抗辩权的概念而不应采后履行抗辩权的概念,同时履行抗辩权不能包括先履行抗辩权。同时履行抗辩权和先履行抗辩权存在着权利人行使抗辩权的目的、行使抗辩权的主体和行使抗辩权后的效力不同等三方面的区别。  第八章根据德国2002年1月1日通过的新民法典,结合传统的预期违约理论,对我国合同法的有关条文和不安抗辩权进行了研究。本文认为,应以预期拒绝履行和预期履行不能来取代预期违约的概念,预期拒绝履行可分为明示拒绝履行和默示拒绝履行。预期履行不能与大陆法系中的不安抗辩权在构成要件、法律后果上只是略有不同,而我国学者却把它称为默示预期违约。所以,尽管大多数学者认为英美法系的预期违约制度与大陆法系的拒绝履行、不安抗辩权制度是两种不同的制度,引进预期违约制度完善了大陆法系的违约责任制度,它是两大法系的完美结合。但认为大陆法系的拒绝履行制度可以包容明示的预期拒绝履行和默示预期拒绝履行,大陆法系的同时履行抗辩权、不安抗辩权可包容预期履行不能,两种制度只有略有不同,没有任何必要引进预期违约制度,以造成制度的割裂与冲突、重叠与交叉。  第九章首先对先诉抗辩权的发展历史进行了描述,在对现代各国有关先诉抗辩权的立法进行分析的基础上,提出行使先诉抗辩权应符合以下条件:保证合同的文义性条件、权利行使的适时性条件、主从合同的有效性条件和债务人偿债能力的客观可能性条件。在三种情况下,保证人不能行使先诉抗辩权,即债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的、人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的、保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。  第十章主要对时效抗辩权进行了研究。本文认为,我国民法典立法应采用消灭时效的概念,抛弃诉讼时效的概念。关于消灭时效的效力,应采抗辩权发生主义,消灭时效的起算点应自请求权可行使之时,而不应继续沿用“自权利人知道或应当知道之日”为起算点,因此,无确定履行期限的债权应自债权成立时起算。因继续性侵权行为产生的请求权的消灭时效期间,如其损害后果在性质上是可分割的,损害赔偿请求权的消灭时效期间则可以分阶段逐次开始计算,如损害后果在性质上是应当作为整体把握的、累积性的,损害赔偿请求权的消灭时效期间则可以从侵权行为终了时起算。在消灭时效的中断、中止和延长上,只有给付之诉发生中断的效力,确认之诉和形成之诉不能中断时效,我国应抛弃时效延长制度。  本文的主要创新之处为:1.对抗辩、抗辩权的概念和抗辩权的特征、抗辩和反驳、否认的关系进行了清晰地论证。2.对抗辩权的历史发展进行了充分地研究。3.从法理上对抗辩权和形成权的区别进行了严密地分析。4.对抗辩权行使的规则进行了清楚地说明。
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