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由于我国学界对包容犯的研究不够深入,加之其本身存在的一些弊端,因此包容犯在很多方面都有可完善之处。笔者试图阐明包容犯在理论上存在的价值和在立法中存在的意义,以期能够丰富包容犯相关理论,为司法实务提供理论支持。
包容犯是行为人在实施某一犯罪(包容罪)的过程中又实施了另一不同种犯罪(被包容罪),刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚事由并以前一犯罪的加重罪定罪处刑的犯罪形态。
包容犯的产生是立法上简约主义和司法便宜主义的产物,同时,在刑法理论中,包容犯也有其存在的意义和法律价值。有利于减少法官在量刑时的选择判断次数,有利于减少量刑上出现偏差的可能,有利于实现司法的公正和统一。
只有在包容罪与被包容罪都达到既遂的情形下包容犯才能达到既遂；只要包容罪与被包容罪有一个未遂,包容犯就是未遂。只要行为人分别实施了包容罪与被包容罪的行为,就应该适用刑法分则关于包容犯法定刑的规定。在犯罪行为处于未完成形态时,应将刑法分则中关于包容犯的法定刑的规定与刑法总则关于未完成形态的一般处罚原则结合起来,根据行为的具体社会危害性决定宣告刑。
包容犯立法例有着顽强的生命力,在可预见的将来还会在立法和司法中得到运用,但其作为一种较为特殊的犯罪形态,在立法设置时应该慎重。包容犯应该是对数罪并罚制度的补充；只有在数罪并罚制度受其适用规则所限不能升格适用从而可能导致罪责刑相适应原则不能够实现时才能够考虑设置包容犯。包容犯的核心价值之一是法定刑的升格适用,主要针对的是有期徒刑不能升格为无期徒刑和死刑的情况,所以包容犯针对的应该是比较严重的犯罪,而且这些犯罪的危害性必须可能达到被判处无期徒刑或死刑的程度。
另外,在设置包容犯时还应考虑以下因素:(1)两个犯罪具有并发关系或牵连关系。(2)司法操作的难易性,只有在以数罪论或以其他犯罪形态处理过于复杂的情况下才能考虑设置包容犯,主要包括两种情形:一是罪数认定困难；二是不易证明。(3)与刑法其他规定的衔接性。