私法上的身份和身份权研究

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民法典草案的起草,催生了对传统民法理论的反思和整理。在未来的民法典草案中如何规定民事主体,是私法学者们普遍关注的问题。相较于人格和人格权法研究的门庭若市,同属于传统“人法”组成部分的身份则显得冷落许多。而学界对“从身份到契约的运动”的评判以及新兴的私法社会化运动过程中提出的所谓“从契约到身份的运动”,又重新将关于身份以及身份权在理论上和实践中的种种争议凸显了出来。整理传统的身份制度,澄清既有的所谓种种“通说”笼罩下的理论和实践矛盾,厘清围绕在作为民法调整对象的人身关系以及作为民法权利体系中的重要组成部分的身份权之上的种种误解,进而对未来民法典中身份法的设置方式和主要内容提出自己的构想,是本文的目的和价值所在。  通过对法律上和私法上的身份制度历史变迁的考查,为研究提供了重要的历史资料和文化背景。通过对身份以及身份权利从古代罗马奴隶制社会中的身份制度,到中世纪欧洲大陆世俗法和教会法中的身份制度,再到近代私法以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的法典化时代中的身份,再到现代社会中“私法社会化”运动过程中的兴起的新的“身份”的比较和考查,我们发现,古代身份制度曾经与私法上主体的能力和主体资格紧密结合,沦为维护等级和特权的工具;近代民法法典化的过程中,身份逐渐远离主体的能力,而限缩于婚姻家庭亲属关系领域中,成为调整亲属关系的法律规则;私法社会化运动中的新型体现强弱差异的“身份”欲再度进入私法领域,成为判别私法之人的经度。  通过对私法上身份之区分要素和理论内涵、外延的研究,从理论上和立法技术上阐明现代私法中身份制度的理论基础和制度特征。私法社会化运动中欲赋予现代私法上“身份”以体现强弱差异,从而抑强扶弱功能的做法,不仅违背了身份的基础理论支持,也难以在立法技术上实现。面对市场经济和现代社会的剧烈变化,修正后的个人主义和权利本位依然是现代私法应当坚持的底线,所谓体现强弱的“身份”难以与传统民法中沉淀下来的亲属身份实现本质上的统一和理论上的圆满,而且抑强扶弱的立法安排也有悖于私法的基本理念。从而说明,现代私法中的身份应当是具有鲜明伦理特征的亲属身份,现代私法中的身份权利应当是基于亲属身份而发生于特定自然人之间的权利义务,它具有事实先在性、义务性、平等性、相对性以及伦理性;内容上包括了亲属身份领域内的配偶权、亲权、亲属权等权利。因为现代私法中的身份权利并不具有支配性质,且具有伦理属性,故我国传统民法理论中认为属于身份权的知识产权中身份权和因荣誉授予而产生的荣誉权并非身份,也不是私法意义上传承下来的身份权。  立足于民法典的制定,澄清中国传统民法理论中作为民法调整对象的人身关系的理论误区,研究了人身关系的历史和现实,指出人身关系难以涵盖人格权和身份权,是一个假命题,现代民法中作为民法调整对象而与财产关系相对的应当就是存在于家庭领域中的亲属身份关系。相应地,现代市场经济社会中的私法身份应当仍然局限于亲属身份领域之内,现代私法身份权应当就是亲属身份权。同时,围绕亲属法是否具有与财产法的同质性,因而要否回归民法典的理论争议提出自己的看法,作为人类日常生存的家庭领域和市场领域相对应而成为民法的基本规范内容,亲属身份法应当回归民法典;在研究比较中国现有的民法典草案结构和体系的基础上,针对亲属身份法确实在诸多方面与债权法和物权法有着不同的特性,因而发生了民法总则难以统帅的现实,提出了用序编加上小总则的方式来处理其矛盾的方式。在民法典的体系结构和各编顺序上,坚持采用从人法(包括自然人、法人、亲属法、继承法)再到物法(包括债权法和物权法)的体例和顺序。
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