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跨国证券发行中的法律冲突和法律适用,各国法律规定甚少,理论研究也很不发达。本文认为,跨国证券发行与交易中的国际私法问题由五个方面组成:一是证券发行或上市地国对外国公司组织形式的承认；二是与公司组织相关的法律冲突；三是和发行与交易行为相关的法律冲突；四是与上市公司收购相关的法律冲突；争议的管辖。本文研究思路首先在于分析上述五大类问题的具体构成,对各国具体规定进行对比分析,确定将会产生法律冲突的具体问题。然后分析具体冲突问题的法律性质,依法律性质,结合现代冲突法理论,尝试提出在跨国证券发行与交易中具体法律冲突的法律适用规则。
从12世纪起,人们已经认识到法律冲突的存在,并根据当时经济交往的需要提出了法律适用的理论。在以后的几百年中,为适应当时民商事关系发展的需要,人们提出了种种法律适用理论和方法。冲突法规则经历了从固定到灵活再到相对固定的变化。但是各种冲突法理论都只是从某一方面阐释了某种法律选择方法的合理性,并没有象在其它学科中,新理论取代旧理论。现代各国的冲突法规则,是各种理论和法律选择方法的综合。为此,在第一章中,文章回顾了主要冲突法理论的发展,同时分析了法律选择理论发展的利益根源,作为提出本文研究领域中法律选择的指导思想。在本章中,还分析了在跨国证券发行与交易领域冲突法研究的现状并提出了在该领域中法律适用的原则。
第二章主要阐述了公司属人法确定理论。法人是法律所拟制的人,法人必须依存于赋予其资格的法律,这个法律就是公司的属人法,在本文中也称为调整公司组织的法律。确定公司属人法的连结点是法人的国籍,而法人的国籍的确定又有以英美法系国家的公司注册地说和大陆法系国家的住所地说的分歧。在跨国证券发行与交易领域中,股东权利内容及权力的行使方式均需以公司的属人法确定。股东对于公司的投资往往是基于对公司一个较长期的发展的预期,这不同于通常的业务活动,其持续过程相对而言是短暂的。在该领域中,对于公司属人法的确定标准,稳定性、安全性是最重要的价值追求,因此,在该领域中,现代各国普遍以成立地法或创立的准据法为公司的属人法。
第三章论述跨国证券发行与交易中的基础性问题,即对外国公司具体组织形式的承认。本章先介绍了法人认许理论,而后对各国公司法所规定的公司的组织形式进行了比较分析,最后提出在跨国证券发行与交易中对外国公司的认许与传统的对外国法人的行为能力的抽象认许不同,其涉及到对依外国公司法成立的公司其特殊的组织形式与组织运行方式的承认。
这种对组织形式的认许也分为有地域限定的认许和无限制一般认许。前者如香港只允许在中国大陆、香港、开曼群岛和百慕大设立的公司在香港发行证券并上市。无限制一般认许其实也已暗含了对外国公司组织形式与本国公司组织形式差异的“容忍”。
第四章分析了与公司组织相关的法律冲突的具体形式。本文认为与公司组织相关的法律冲突体现在如下方面:(1)董事责任法律冲突。当董事违反忠实义务,产生对公司的侵权责任时,应适用调整公司属人法或证券交易地法。产生不当得利时,应适用公司管理中心地法。董事违反注意义务时,应依管理中心地法对董事追究责任。产生股东派生诉讼时,少数股东是否存在代位权,应依公司属人法确定；(2)董事资格要求的法律冲突；(3)持股及股份转让限制的法律冲突；(4)少数股东利益保护相关规定的法律冲突；(5)股东大会公告形式不同规定产生的法律冲突；(6)股东大会法定人数要求不同产生的法律冲突；(7)因表决权的不同规定而产生的法律冲突,其中包括:每股表决权的不同产生的冲突、股份类别不同规定的法律冲突、特别决议表决的法律冲突、表决权信托法律冲突。本文认为,对上述2-7项冲突,由于公司组织法律的强制性,应以适用公司属人法为原则,在不违反公司属人法强行性规定的前提下,允许交易所通过上市规则的形式要求在公司章程中增加自律性规定以满足交易所所在地国对投资者保护的要求。
各国证券法均规定了禁止虚假陈述、内幕交易和操纵市场。但是由于各国现实状况和法律文化上的差异,各国法律对虚假陈述、内幕交易和操纵市场的构成要件的规定各不相同,对于因之产生的民事责任的构成要件也不相同。原因,证券交易主体众多,在发生争议时,对争议解决的方法和适用的法律应统一、快捷。对于规制证券跨国发行与交易中各主体行为的法律应体现统一、安全的要求。在具体的法律选择的立法上,笔者认为应多规定“直接适用条款”,对同一现象,减少法律选择的不确定性和当事人自由选择法律的空间。与证券发行与交易相关的冲突规则应作如下选择:(1)对于私募发行与公募发行应适用不同的冲突规则。私募发行为发行人与投资者间合同行为,判断是否构成私募适用发行地法。调整发行人与投资人间的法律关系,当事人可以约定所适用的法律,如未约定的,应适用与合同关系最为密切的法律或反映合同特征的法律。公募发行虽然也是发行人与投资人间的合同行为,但由于公募的特点,应限制当事人的选择,而直接规定适用发行地法；(2)虚假陈述责任人范围及民事责任构成应适用交易所所在地法；(3)存在内幕交易情况下,内幕人的范围、民事责任构成、赔偿额计算等均应适用交易所所在地法；(4)存在操纵市场行为的情况下,原告范围、操纵市场行为构成、民事责任构成也应适用交易所所在地法。
在立体体系上,各国证券法均将规制公司收购的规范单设一章。完整的规制公司收购的法律制度由收购中的信息公开制度、法定收购期间制度、要约收购制度构成。各国证券法对于公司收购的评价和对少数股东保护程度不同,要约收购制度可分为以英国和香港为代表的强制要约收购制度,以中国为代表的部分要约收购制度和以美国为代表的任意要约制度。由于各国对于公司收购的法律规制不同,在公司多国上市的情况下,在一国发生的收购行为对他国发生影响应如何适用法律,是本章的研究内容。美国采用“效果原则”,如在境外的收购行为对境内投资者产生影响,就需适用美国法,这样的“效果原则”必然会不适当扩大美国法的域外适用。本章针对各国证券法对公司收购规制立法的差异,提出通过交易所规则这种自律规则和分别适用投资人本国法的法律冲突解决方法。
第七章是关于在跨国证券发行与交易中生产纠纷应在何国法院处理较为合理。由于跨国证券发行和交易的特点,以传统的确定管辖权的方式规定管辖法院会存在许多不便之处。传统的确定管辖法院的方式会产生没有明确的连结因素或与争议无任何联系而无任何行使管辖权的必要性的情况。本文提出根据争议的性质是与组织相关的争议还是因证券发行与交易行为而产生的争议,分别提出了管辖权的确定方法。与公司组织相关的诉讼,应由公司成立地法院或交易所所在地法院管辖。对于与证券交易行为相关的侵权诉讼,应吸收美国《证券交易法》规定,被告发现地、居住地和交易所所在地法院均应赋予管辖权。