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近年来,攀附性广告引起的法律纠纷日益增多,成为非常值得关注的问题.攀附性广告以吸引消费者注意力为目的,利用被攀附者姓名、形象或商标、商誉等进行广告,使潜在消费者对产品产生良好联想,以提高产品市场竞争力,是一常见的广告类型.
攀附性广告未必都是非法的，但我国主流观点认为，未经他人许可的攀附性广告属于侵占他人商业成果、搭他人商业成就便车的投机取巧行为，在整体上是非法的.笔者认为，单纯从道德上一票否定攀附性广告的观点不足以应对复杂多变的商业现实和社会需求.随着我国经济的发展，国家会越来越从鼓励自由竞争、提高消费者福利的角度考虑问题。考虑我国现阶段竞争远未达到自由充分的现实，以及社会土壤决定的国人对攀附行为的宽容态度，美国司法的宽松态度对我国更有借鉴意义.广告法作为特别法，应对攀附性广告进行专门规定，原则上允许攀附性广告，规定许可协议及“但书”条款，明确广告主、广告发布者的合理审查义务，同时规定非法攀附性广告的法律责任.
在立法尚付阔如的情况下，司法中如何把握攀附性广告的合法性边界?笔者试提出以下规则:(一)获得许可原则一般而言，攀附性广告因取得许可、支付对价，获得初步合法性。攀附性广告的实质是擅自利用他人声誉获得商业利益而未支付对价，却可能导致相关人员的声誉受到现实或潜在的威胁，或影响他人今后授权的商业利益，给他人造成损失。如攀附性广告取得相关人员的许可和支付对价，一般不构成侵权。(二)存在真实可比之处原则在获得许可的前提下，攀附性广告还应遵循存在真实可比之处原则，攀附者与被攀附者应在某方面或整体上具有真实的可攀比之处.只有这样，攀附性广告才有利于消费者福利的提高和自由竞争的开展。(三)未获得许可时的合法性例外在未获得许可的情况下，攀附性广告如具有以下情形，法官应考虑对其合法性从宽把握:1.不引人误解或混淆的.2.符合诚实信用原则要求的。3.合理使用制度的引入。