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摘 要：在建工程抵押具有加速资金流动和促进资金融通的优点，能够满足银行增加贷款和解决开发商的资金短缺。然而由于我国房地产抵押制度发展本身还不完善，在建工程抵押更是房地产抵押发展的新兴产物，在建工程抵押还存在着理论与实践的一些不科学、不完善之处。
关键词：抵押问题；在建工程；法律思考
一、抵押权与建设用地使用权抵押的冲突及协调
建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。我国《物权法》第180条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（3）建设用地使用权抵押自抵押登记时生效。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程己完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。实践中建设用地使用权的抵押通常有两种以下情况：其一，只在在建建筑物上设定抵押权。此时不存在抵押权与土地权利的冲突问题。在建建筑物抵押权的价值本身应当包含土地使用权的价值。其二，如果土地上先设定了抵押，再就附着在该土地上的在建建筑物设定抵押，此时出现了原来土地上的抵押权与在建建筑物抵押权存在冲突问题。如何解决？本人认为应该遵循物权的优先效力原则：第一，以登记的抵押权效力优先于未登记的抵押权效力；第二，先登记的抵押权效力优先于后登记的抵押权效力；我国（（物权法））己经规定以土地使用权设定抵押时应当办理抵押登记，而抵押人又以该土地上的在建工程设定抵押时，抵押权人应该要求抵押人对建设用地使用权解压，否则抵押人应该自己承担建设用地使用权抵押效力优先在建建筑物抵押权的效力。
二、在建工程抵押权与预购商品房抵押权的冲突及协调
预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在实践中，在建建筑物抵押权与预售商品房的抵押权冲突主要表现在以下两种情形：一是在建建筑物抵押在先，预售商品房预售之后，购买人又把房屋抵押给银行，进行按揭贷款。在开发商把在建建筑物抵押给银行的情况下，开发商又对房屋进行预售、预购人把房屋作为担保物进行融资，其存在很大的风险性，其间非常容易出现纠纷。二是，购房者将房屋抵押给银行后，开发企业又将在建建筑物抵押给银行用来融资。本文认为，当在建建筑物抵押权和预售商品房抵押权发生冲突时到底谁更优先，应该视情况而定。首先，在第一种情形即在建建筑物抵押在先，按揭贷款在后的时候。应该这样处理二者的矛盾：第一，在二者的抵押权人是同一个银行的情况下，在建建筑物己经办理了抵押，预购人又抵押的情形，在建建筑物的抵押权人必须对开发企业的资质、条件和与项目有关的文件进行非常严格的审查，要按在建建筑物向前建造的程度予以发放。与此同时，抵押权人应该和开发企业签订关于按揭贷款的合同，抵押权人对账户进行有效管理和其他方法掌握开发企业的预售商品房的销售款，并且要积极的把住房开发贷出去的本息回收。第二，在建建筑物的抵押贷款银行与预售商品房的抵押贷款银行不是同一个银行的情况，也就是说前者的银行没有做按揭贷款的抵押权人，其实，在这种情况厂很不利于对在建建筑物抵押贷款银行的保护，它的利益受到威胁。其次，第二种情形出现即预售商品房抵押在前，在建建筑物抵押在后，笔者认为预售商品的抵押效力高于在建建筑物的抵押效力。原因是：如果在建建筑物出卖给消费者了，开发企业就不能再做出在将来有可能与消费者拥有房屋发生冲突的行为，假如开发企业做出了这样的行为，那么此行为的效力将会低于前者的行为效力。
三、在建工程抵押权与商品房预购人的利益冲突及协调
依《城市房地产管理法》第45条的规定："商品房可以预售，但应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。在实践中，也会出现在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突的情形，这主要有以下表现：第一，在建建筑物已经抵押的情况下，有权处理在建建筑物的人又将建筑物作为商品房进行预售，当抵押权人要行使抵押权时就会发生在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突。第二，在建建筑物先进行商品房预售之后又将建筑物抵押，也会发生二者的利益冲突。如何解决它们的冲突，是我们应该关注的问题。笔者的分析如下：对于先抵押又预售的情况而言，从法理讲，抵押权人取得的是物权，而预购人取得是债权，依物权优先于债权原理，抵押权人应当优先于商品房预购人得到保护。如果债权经过了，但抵押权也是一个登记的权利，因此，前者的效力还是会高于后者。
但这里存在一个法律障碍：《物权法》第191条第2款规定："抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外"。由此可知，一般情况下，如果在建建筑物抵押权人不允许将建筑物转让给他人，那么抵押人就没有权利擅自处分抵押物。笔者提出如下建议：第一，在在建建筑物抵押合同中，双方当事人约定房屋可以预售或者是销售以及关于商品房售出后抵押权是否解除的内容，或者是在建建筑物的抵押权人事后同意了房屋出售以及解除抵押权的问题，但这时抵押权人要出具书面的证据，此证据应该明确的说明允许出售的房屋的部位、面积等等内容，那么在建建筑物抵押之后就可以预售，而且按照约定解除抵押权。抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（开发商）在售出每套房屋后，不再分别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权的，机构对于己售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续。第二，抵押人与抵押权人自始至终没有达成卖房协议的，不管在什么时候都不可以预售。第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，那么在建建筑物抵押之后可以进行出售但不能够解除抵押，并将不能够解除抵押的情况告诉购买人，也要在购买人拿到的房屋所有权证里明确的记载商品房抵押的情况。
作者简介：张茜，湘潭大学法学院2010级民商法学硕士研究生。
关键词：抵押问题；在建工程；法律思考
一、抵押权与建设用地使用权抵押的冲突及协调
建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。我国《物权法》第180条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（3）建设用地使用权抵押自抵押登记时生效。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程己完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。实践中建设用地使用权的抵押通常有两种以下情况：其一，只在在建建筑物上设定抵押权。此时不存在抵押权与土地权利的冲突问题。在建建筑物抵押权的价值本身应当包含土地使用权的价值。其二，如果土地上先设定了抵押，再就附着在该土地上的在建建筑物设定抵押，此时出现了原来土地上的抵押权与在建建筑物抵押权存在冲突问题。如何解决？本人认为应该遵循物权的优先效力原则：第一，以登记的抵押权效力优先于未登记的抵押权效力；第二，先登记的抵押权效力优先于后登记的抵押权效力；我国（（物权法））己经规定以土地使用权设定抵押时应当办理抵押登记，而抵押人又以该土地上的在建工程设定抵押时，抵押权人应该要求抵押人对建设用地使用权解压，否则抵押人应该自己承担建设用地使用权抵押效力优先在建建筑物抵押权的效力。
二、在建工程抵押权与预购商品房抵押权的冲突及协调
预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在实践中，在建建筑物抵押权与预售商品房的抵押权冲突主要表现在以下两种情形：一是在建建筑物抵押在先，预售商品房预售之后，购买人又把房屋抵押给银行，进行按揭贷款。在开发商把在建建筑物抵押给银行的情况下，开发商又对房屋进行预售、预购人把房屋作为担保物进行融资，其存在很大的风险性，其间非常容易出现纠纷。二是，购房者将房屋抵押给银行后，开发企业又将在建建筑物抵押给银行用来融资。本文认为，当在建建筑物抵押权和预售商品房抵押权发生冲突时到底谁更优先，应该视情况而定。首先，在第一种情形即在建建筑物抵押在先，按揭贷款在后的时候。应该这样处理二者的矛盾：第一，在二者的抵押权人是同一个银行的情况下，在建建筑物己经办理了抵押，预购人又抵押的情形，在建建筑物的抵押权人必须对开发企业的资质、条件和与项目有关的文件进行非常严格的审查，要按在建建筑物向前建造的程度予以发放。与此同时，抵押权人应该和开发企业签订关于按揭贷款的合同，抵押权人对账户进行有效管理和其他方法掌握开发企业的预售商品房的销售款，并且要积极的把住房开发贷出去的本息回收。第二，在建建筑物的抵押贷款银行与预售商品房的抵押贷款银行不是同一个银行的情况，也就是说前者的银行没有做按揭贷款的抵押权人，其实，在这种情况厂很不利于对在建建筑物抵押贷款银行的保护，它的利益受到威胁。其次，第二种情形出现即预售商品房抵押在前，在建建筑物抵押在后，笔者认为预售商品的抵押效力高于在建建筑物的抵押效力。原因是：如果在建建筑物出卖给消费者了，开发企业就不能再做出在将来有可能与消费者拥有房屋发生冲突的行为，假如开发企业做出了这样的行为，那么此行为的效力将会低于前者的行为效力。
三、在建工程抵押权与商品房预购人的利益冲突及协调
依《城市房地产管理法》第45条的规定："商品房可以预售，但应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。在实践中，也会出现在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突的情形，这主要有以下表现：第一，在建建筑物已经抵押的情况下，有权处理在建建筑物的人又将建筑物作为商品房进行预售，当抵押权人要行使抵押权时就会发生在建建筑物抵押权与商品房预购人的利益冲突。第二，在建建筑物先进行商品房预售之后又将建筑物抵押，也会发生二者的利益冲突。如何解决它们的冲突，是我们应该关注的问题。笔者的分析如下：对于先抵押又预售的情况而言，从法理讲，抵押权人取得的是物权，而预购人取得是债权，依物权优先于债权原理，抵押权人应当优先于商品房预购人得到保护。如果债权经过了，但抵押权也是一个登记的权利，因此，前者的效力还是会高于后者。
但这里存在一个法律障碍：《物权法》第191条第2款规定："抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外"。由此可知，一般情况下，如果在建建筑物抵押权人不允许将建筑物转让给他人，那么抵押人就没有权利擅自处分抵押物。笔者提出如下建议：第一，在在建建筑物抵押合同中，双方当事人约定房屋可以预售或者是销售以及关于商品房售出后抵押权是否解除的内容，或者是在建建筑物的抵押权人事后同意了房屋出售以及解除抵押权的问题，但这时抵押权人要出具书面的证据，此证据应该明确的说明允许出售的房屋的部位、面积等等内容，那么在建建筑物抵押之后就可以预售，而且按照约定解除抵押权。抵押当事人同意在抵押期间按套预售或销售房屋的，抵押人（开发商）在售出每套房屋后，不再分别办理变更抵押登记，而是每六个月办理一次注销登记手续。对于这种抵押合同中约定同意预售并售后解除抵押权的，机构对于己售出的房屋可办理交易过户、房产登记手续。第二，抵押人与抵押权人自始至终没有达成卖房协议的，不管在什么时候都不可以预售。第三，如果抵押合同中约定可以预售或者事后抵押权人书面同意预售，但是售后房屋并不解除抵押权的，那么在建建筑物抵押之后可以进行出售但不能够解除抵押，并将不能够解除抵押的情况告诉购买人，也要在购买人拿到的房屋所有权证里明确的记载商品房抵押的情况。
作者简介：张茜，湘潭大学法学院2010级民商法学硕士研究生。