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一、诉讼程序合法是全面审查的基础
对于一审诉讼程序是否合法的审查,重点是审查《刑事诉讼法》对保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的程序规定是否落到实处。例如,在侦查阶段有权聘请律师提供法律帮助,对犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的时间不得超过12个小时;以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定罪的根据;在审查起诉阶段有权聘请委托辩护人;在法庭审理阶段有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证,申请重新鉴定或勘验;在刑事诉讼整个过程可以自行辩护、申请回避、提出控告、申诉,要求解除强制措施等。
《刑事诉讼法》已经充分注意了二审审查诉讼程序问题并作了一些规定。第191条规定,“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”。可见,该条已非常明确列举了5种违反法定诉讼程序的具体情形。其中,第(一)、(二)、(四)项是硬性规定,凡是具有这(三)项规定情形的,二审法院必须无条件地裁定发回重审;第(三)、(五)项规定只有在存在违反法定的诉讼程序的情形并确实存在影响公正审判可能性时,才能裁定发回重审。
二、查清事实真相是全面审查的目的
一方面,要对原判决认定的事实是否清楚无误进行认真的审查。犯罪事实清楚,是指据以对被告人定罪处刑的事实明确无误,具有客观真实性,具体指两个方面内容:一是犯罪构成诸要件,包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面要件具有客观真实性。二是一审裁判认定犯罪事实是否已经发生,被告人是否实施该行为,作案的时间、地点、犯罪的动机、目的、手段、后果清楚。因此,检察员在阅卷审查中,要查明案件事实是否清楚,就是要根据上述内容,认真审查是否已经查清。特别是共同犯罪案件的共同犯罪事实和每个成员的犯罪事实是否已经查清;集团、团伙案件除对共同犯罪事实、各自犯罪事实已经查清外,对谁是首要分子,谁是骨干分子,谁是一般成员,以及各自应负的责任是否已经查清,被告人是否有依法从重、加重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。如果查明上述情况不存在犯罪行为,或者情节显著轻微不构成犯罪,检察员就应当建议二审法院撤销一审判决,宣告无罪。如果查明上述情况事实不清,难以认定,比如,对案件具有重大意义的情况未予查明,认定的事实张冠李戴、主次颠倒,认定的事实与客观事实相比有明显的扩大或缩小,该认定的犯罪事实不予认定,不该认定的却予认定,认定的事实与裁判结论间有重大矛盾,等等,检察员就应当建议二审法院撤销原判发回重审,或者在查明事实后直接改判。
另一方面,对于确认原判事实清楚的案件,包括:原判事实清楚,证据确实、充分,上诉人仅对适用法律提出异议;上诉人对原判的主要事实没有异议,对某些次要事实提出异议,通过调查即可完全查清;上诉人对一审诉讼程序有异议而上诉,经审查异议不成立,或者一审诉讼程序确有不当,但尚不属于《刑事诉讼法》第191条发回重审的5种情形,就无需再重新进行事实审查。这并不违背全面审查原则,有利于提高诉讼效率,减少不必要的重复程序。
三、证据确实充分是全面审查的根本
从某种意义上讲,整个刑事诉讼过程就是一个证据运用的过程。因此,检察员对于一审裁判进行审查,必须对一审裁判所采纳的证据进行全面、细致的审查,包括证据的确实性和证据的充分性。
(一)证据的确实性
所谓证据确实,按照学界通说,是指据以对被告人定罪处罚的证据符合证据的客观性、关联性和合法性的要求。某个证据材料要被用来作为定案根据,就必须具备这个特征,三个特征缺一不可。如果一审采信的证据材料是不合法的、非客观的、与本案无关的,都不能用来作为定案的根据使用。因此,检察员审查分析内容包括:
第一,证据是不是客观存在的,这是证据确实的首要条件,离开了客观性,据以定罪量刑的案件事实将无从谈起。证据的客观性除要求证据形式和证据的内容本身必须是客观的之外,还要求证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。
第二,证据是否与犯罪事实相关联,也就是要求证据有明确的指向性。证据的关联性要求纳入诉讼过程的证据材料必须与案件事实有实质相关并对案件事实有证明作用。原则上一切无关联性的证据都应排除,这就是关联性规则。证据的关联性包括两个方面:“一是证据与案件事实有直接或间接的联系;二是证明事实对案件事实有正面或反面的证明作用。”[1]
第三,证据的来源是否合法。要审查提供证据的人的真实可靠程度和取证过程的合法性。我国法律对证据的合法性要求包括:证据必须由法定人员收集;必须是依照法定程序收集;必须具有合法的种类;必须具备合法的来源;必须经法定程序查证属实。
(二)证据的充分性
所谓证据充分,是对作为定案根据的证据在量方面的要求,是指证据足以证明犯罪事实的存在。判断案件证据是否充分,按照我国学界通说,应掌握以下标准:
第一,能够收集,应当收集的证据是否均已依法收集。
第二,犯罪构成要件事实的证据是否齐备,是否有相应的证据予以证实。
第三,基本证据是否充分,主要指构成犯罪事实的一些基本要素是否有足够的证据予以证实。在此特别要注意不要纠缠一些与案件事实无关紧要的细枝末节。近年来,有学者认为,如果证据充分的标准把握过于严格,就可能造成放纵犯罪,不利于实现刑事诉讼“发现真实、保护人权”的目的。
因此,在司法实践中,应当对这一标准的运用做出调整:一是达到“充分性”的标杆应当为“排除合理怀疑”。当法官排除合理怀疑地认为被告被指控的罪名成立时,则作出有罪判决。需要注意的是,“排除合理怀疑”并非排除一切的怀疑,而是着重于排除相反可能的怀疑。二是孤证也能定案。结合具体案件进行合乎情理的分析,只要达到内心确信就可以定案,从而与西方国家一样,突破“一对一”案件的藩篱,使罪犯受到应有的惩罚。三是建立详细的判决理由说明制度。四是建立案例制度。[2]
四、上诉具体理由是全面审查的重点
我国法律未作上诉理由的规定,主要是为了保证上诉人的上诉权利得以行使,防止以上诉理由为由限制上诉人的上诉权。
但是,参照国外的立法例,一些国家对于上诉理由是有明确规定的。比如,德国对上诉理由的规定比较详尽,对基于不同理由上诉的上诉状内容作了具体规定,这些理由包括:一是作出判决的法院没有按照法律规定作出,依照法律不得参加判决的审判官参与了判决,违反了关于审判公开的规定;二是违法认定管辖或管辖错误,违法受理公诉或不受理公诉,对于受理审判的案件不作判决或对于没有受理请求审判的案件作出了判决,判决未附具体理由,或理由有矛盾;三是诉讼程序违反法令,显然影响了判决;四是适用法令错误,显然影响了判决;五是量刑不当;六是误认事实,显然影响了判决;七是提出了新的事实;八是有符合于可以请求再审的理由,判决后刑罚已经废止或变更或经大赦。如果上诉理由与以上8个规定的理由不符,上诉法院应当作出不受理规定。[3]
五、定罪量刑适当是全面审查的归宿
定罪和量刑是贯彻执行刑法中的两个基本问题,也是整个刑事司法活动所要解决的根本问题。一起刑事案件从立案侦查开始到起诉、审判、执行等刑事诉讼活动,都要为正确解决这两个基本问题而做大量的工作。因此,检察员对于二审案件的全面审查,最终应归结为对一审定罪量刑正确与否的审查。
具体而言,检察员在审查二审案件时,要把握以下几点:一是认真审查被告人是否具有法定量刑情节,主要是要掌握从轻、从重、减轻处罚、累犯、自首立功等情节。二是审查被告人是否具有酌定量刑情节。三是量刑情节互有交叉时,是否做到“应当”情节优于“可以”情节,法定情节优于酌定情节,应当从宽情节优
于可以从严情节。四是正确掌握量刑幅度。
注释:
[1]周国均:“刑事证据关联性新探”,载《政法论坛》1987年第5期。
[2]何家弘主编:《证据学论坛》(第十卷),中国检察出版社2005年版,第44~45页。
[3]颜玉康著:《刑事第二审检察》,法律出版社2006年版,第32页。
对于一审诉讼程序是否合法的审查,重点是审查《刑事诉讼法》对保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的程序规定是否落到实处。例如,在侦查阶段有权聘请律师提供法律帮助,对犯罪嫌疑人传唤、拘传持续的时间不得超过12个小时;以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为定罪的根据;在审查起诉阶段有权聘请委托辩护人;在法庭审理阶段有权申请通知新的证人到庭、调取新的物证,申请重新鉴定或勘验;在刑事诉讼整个过程可以自行辩护、申请回避、提出控告、申诉,要求解除强制措施等。
《刑事诉讼法》已经充分注意了二审审查诉讼程序问题并作了一些规定。第191条规定,“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:(一)违反本法有关公开审判的规定的;(二)违反回避制度的;(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;(四)审判组织的组成不合法的;(五)其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的”。可见,该条已非常明确列举了5种违反法定诉讼程序的具体情形。其中,第(一)、(二)、(四)项是硬性规定,凡是具有这(三)项规定情形的,二审法院必须无条件地裁定发回重审;第(三)、(五)项规定只有在存在违反法定的诉讼程序的情形并确实存在影响公正审判可能性时,才能裁定发回重审。
二、查清事实真相是全面审查的目的
一方面,要对原判决认定的事实是否清楚无误进行认真的审查。犯罪事实清楚,是指据以对被告人定罪处刑的事实明确无误,具有客观真实性,具体指两个方面内容:一是犯罪构成诸要件,包括犯罪客体、犯罪主体、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面要件具有客观真实性。二是一审裁判认定犯罪事实是否已经发生,被告人是否实施该行为,作案的时间、地点、犯罪的动机、目的、手段、后果清楚。因此,检察员在阅卷审查中,要查明案件事实是否清楚,就是要根据上述内容,认真审查是否已经查清。特别是共同犯罪案件的共同犯罪事实和每个成员的犯罪事实是否已经查清;集团、团伙案件除对共同犯罪事实、各自犯罪事实已经查清外,对谁是首要分子,谁是骨干分子,谁是一般成员,以及各自应负的责任是否已经查清,被告人是否有依法从重、加重、从轻、减轻或者免除处罚的情节。如果查明上述情况不存在犯罪行为,或者情节显著轻微不构成犯罪,检察员就应当建议二审法院撤销一审判决,宣告无罪。如果查明上述情况事实不清,难以认定,比如,对案件具有重大意义的情况未予查明,认定的事实张冠李戴、主次颠倒,认定的事实与客观事实相比有明显的扩大或缩小,该认定的犯罪事实不予认定,不该认定的却予认定,认定的事实与裁判结论间有重大矛盾,等等,检察员就应当建议二审法院撤销原判发回重审,或者在查明事实后直接改判。
另一方面,对于确认原判事实清楚的案件,包括:原判事实清楚,证据确实、充分,上诉人仅对适用法律提出异议;上诉人对原判的主要事实没有异议,对某些次要事实提出异议,通过调查即可完全查清;上诉人对一审诉讼程序有异议而上诉,经审查异议不成立,或者一审诉讼程序确有不当,但尚不属于《刑事诉讼法》第191条发回重审的5种情形,就无需再重新进行事实审查。这并不违背全面审查原则,有利于提高诉讼效率,减少不必要的重复程序。
三、证据确实充分是全面审查的根本
从某种意义上讲,整个刑事诉讼过程就是一个证据运用的过程。因此,检察员对于一审裁判进行审查,必须对一审裁判所采纳的证据进行全面、细致的审查,包括证据的确实性和证据的充分性。
(一)证据的确实性
所谓证据确实,按照学界通说,是指据以对被告人定罪处罚的证据符合证据的客观性、关联性和合法性的要求。某个证据材料要被用来作为定案根据,就必须具备这个特征,三个特征缺一不可。如果一审采信的证据材料是不合法的、非客观的、与本案无关的,都不能用来作为定案的根据使用。因此,检察员审查分析内容包括:
第一,证据是不是客观存在的,这是证据确实的首要条件,离开了客观性,据以定罪量刑的案件事实将无从谈起。证据的客观性除要求证据形式和证据的内容本身必须是客观的之外,还要求证据所反映的内容必须是真正发生过的事实。
第二,证据是否与犯罪事实相关联,也就是要求证据有明确的指向性。证据的关联性要求纳入诉讼过程的证据材料必须与案件事实有实质相关并对案件事实有证明作用。原则上一切无关联性的证据都应排除,这就是关联性规则。证据的关联性包括两个方面:“一是证据与案件事实有直接或间接的联系;二是证明事实对案件事实有正面或反面的证明作用。”[1]
第三,证据的来源是否合法。要审查提供证据的人的真实可靠程度和取证过程的合法性。我国法律对证据的合法性要求包括:证据必须由法定人员收集;必须是依照法定程序收集;必须具有合法的种类;必须具备合法的来源;必须经法定程序查证属实。
(二)证据的充分性
所谓证据充分,是对作为定案根据的证据在量方面的要求,是指证据足以证明犯罪事实的存在。判断案件证据是否充分,按照我国学界通说,应掌握以下标准:
第一,能够收集,应当收集的证据是否均已依法收集。
第二,犯罪构成要件事实的证据是否齐备,是否有相应的证据予以证实。
第三,基本证据是否充分,主要指构成犯罪事实的一些基本要素是否有足够的证据予以证实。在此特别要注意不要纠缠一些与案件事实无关紧要的细枝末节。近年来,有学者认为,如果证据充分的标准把握过于严格,就可能造成放纵犯罪,不利于实现刑事诉讼“发现真实、保护人权”的目的。
因此,在司法实践中,应当对这一标准的运用做出调整:一是达到“充分性”的标杆应当为“排除合理怀疑”。当法官排除合理怀疑地认为被告被指控的罪名成立时,则作出有罪判决。需要注意的是,“排除合理怀疑”并非排除一切的怀疑,而是着重于排除相反可能的怀疑。二是孤证也能定案。结合具体案件进行合乎情理的分析,只要达到内心确信就可以定案,从而与西方国家一样,突破“一对一”案件的藩篱,使罪犯受到应有的惩罚。三是建立详细的判决理由说明制度。四是建立案例制度。[2]
四、上诉具体理由是全面审查的重点
我国法律未作上诉理由的规定,主要是为了保证上诉人的上诉权利得以行使,防止以上诉理由为由限制上诉人的上诉权。
但是,参照国外的立法例,一些国家对于上诉理由是有明确规定的。比如,德国对上诉理由的规定比较详尽,对基于不同理由上诉的上诉状内容作了具体规定,这些理由包括:一是作出判决的法院没有按照法律规定作出,依照法律不得参加判决的审判官参与了判决,违反了关于审判公开的规定;二是违法认定管辖或管辖错误,违法受理公诉或不受理公诉,对于受理审判的案件不作判决或对于没有受理请求审判的案件作出了判决,判决未附具体理由,或理由有矛盾;三是诉讼程序违反法令,显然影响了判决;四是适用法令错误,显然影响了判决;五是量刑不当;六是误认事实,显然影响了判决;七是提出了新的事实;八是有符合于可以请求再审的理由,判决后刑罚已经废止或变更或经大赦。如果上诉理由与以上8个规定的理由不符,上诉法院应当作出不受理规定。[3]
五、定罪量刑适当是全面审查的归宿
定罪和量刑是贯彻执行刑法中的两个基本问题,也是整个刑事司法活动所要解决的根本问题。一起刑事案件从立案侦查开始到起诉、审判、执行等刑事诉讼活动,都要为正确解决这两个基本问题而做大量的工作。因此,检察员对于二审案件的全面审查,最终应归结为对一审定罪量刑正确与否的审查。
具体而言,检察员在审查二审案件时,要把握以下几点:一是认真审查被告人是否具有法定量刑情节,主要是要掌握从轻、从重、减轻处罚、累犯、自首立功等情节。二是审查被告人是否具有酌定量刑情节。三是量刑情节互有交叉时,是否做到“应当”情节优于“可以”情节,法定情节优于酌定情节,应当从宽情节优
于可以从严情节。四是正确掌握量刑幅度。
注释:
[1]周国均:“刑事证据关联性新探”,载《政法论坛》1987年第5期。
[2]何家弘主编:《证据学论坛》(第十卷),中国检察出版社2005年版,第44~45页。
[3]颜玉康著:《刑事第二审检察》,法律出版社2006年版,第32页。