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摘要：近年来，我国经济学界对“国有公司、企业”的讨论较为热烈，而对“国有公司、企业”的关注，自然要涉及对国有企业概念的界定。纵观经济学界对“国有公司、企业”概念的阐述，笔者重点从两个方面谈一下自己的看法，以期能为相关企业提供帮助。
关键词：“国有公司、企业”；刑法；犯罪
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）01-0-01
一、刑事立法中“国有公司、企业”的概念
“国有公司、企业”概念在刑事法律中可以作为一个单独的犯罪主体。《中华人民共和国刑法》中关于“国有企业、公司”的条文一共有15个，并因此有指引的条文3个。认定一个企业是不是“国有企业、公司”，将关系到企业、个人是否犯罪、犯什么样罪的问题。从另外一个角度讲，这也关系到到这个企业及企业的财产是否受刑法相应保护的问题。
遗憾的是，“国有公司、企业”这一概念在我国的刑事法律上并无统一、准确的表述，最高人民法院也未对其进行全面的司法解释。有学者认为：“国有企业，是指财产属于国家所有的公司，即国有独资公司和国家控股的股份公司(国家所有的股份公司和国家控股的股份有限公司)”[1]；亦有学者认为：“国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括国有独资公司，两个以上国有企业组成的有限责任公司、股份有限公司，以及国家控股的股份有限公司”，“国有企业是财产权完全属于国家所有的从事生产，经营活动的经济联合体”[2]；还有学者认为：“‘国有公司、企业’是指国有独资公司、企业”，其原因在于“罪刑法定的明确性”、“《刑法》第93条题中应有之义”、“司法解释已将刑法中的‘国有公司、企业’限制为国有独资企业”[3]。
笔者认为，要确定这一概念的内涵和外延，在法律无明确规定的情况下，应该分类探讨。
刑法涉及到国有公司、企业犯罪的罪名分散于各章。笔者根据其保护的法益，将其分类如下：
第一类，妨害对公司、企业的管理秩序类犯罪。该类犯罪主要罪名有非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，隶属于《刑法》第三章第三节，主要侵害国家对公司、企业管理秩序的法益。对于此类犯罪的犯罪主体如何界定，无论学届还是司法界都有过不一致意见。2005年最高人民法院出台《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，该解释规定“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”因此，我们可以判定：国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司中的从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这些人员的违法行为触犯前述罪名。这个范畴，也能符合常理，是在法律调整的“有效射程”之内的。但该司法解释对两个更为细致的问题没有明确：首先，国有企业独资或者控股的公司再投资的独资或者控股公司(三级公司)，是否属于“有效射程”未明确；其次，国有公司、企业委派到国有控股、参股的有限责任公司中的从事公务的人员是否属于“有效射程”未明确。笔者认为，在目前状况下，对第一类未明确的主体不纳入国有公司、企业人员范畴；对第二类有限责任公司这一主体，基于法律保护的法益与股份有限公司相同，故应该纳入到国有公司、企业人员的范畴。因此，我们可以认为“国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、有限责任公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”
第二类，侵犯财产、破坏国家廉政类犯罪。具体包括贪污罪、挪用公款罪。根据刑法第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为的，认定为贪污罪。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司財物如何定罪问题的批复》(法释[2001)17号)指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”该司法解释基本理清了在国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的认定方式，但是在国有资本控股、参股的有限责任公司中从事管理工作的人员，以及国有独资公司(控股公司)再投资(全资、控股、参股)的公司如何认定，仍然不明确。基于《刑法》中贪污罪、挪用公款罪的直接犯罪客体是国家的廉政基本制度，直接指向的主体是国家工作人员而并非公司的工作人员，因此在犯罪主体通过司法解释适当扩大化之后，不宜无限制的再扩大。
第三类，侵犯国有单位正常管理活动和声誉类犯罪。主要包括单位受贿罪、对单位行贿罪、私分国有资产罪；这些罪名也属于贪污贿赂罪一章，犯罪的主体是作为一个独立法人主体的单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这一类犯罪，直接和国有公司、企业这一拟制的“法人”有关，也和负责这一法人具体运作事宜的主管人员和其他直接责任人员有关。鉴于此类罪的犯罪主体是“国有公司、企业”，侵犯的法益是国有单位正常管理活动和声誉以及商业的公平性，也属于商业贿赂犯罪的一种，且在其他司法解释已经对“国有企业、公司”或者“人员”这一概念进行界定后并未对其进行任何扩大化的解释，因此我们可以认为，在这三种罪名中，“国有公司、企业”仅指的是国有独资公司、企业。
二、企业管理者审慎对待“国有公司、企业”在刑法中的概念
鉴于社会经济活动的多样化，国家出资企业进行再投资形成二级公司，以及这些二级公司再投资形成三级公司均已非常常见，这些企业的相关人员应该审慎的认识“国有公司、企业”这一概念，不能够轻易触犯相关条款；也不要抱着“打擦边球”的侥幸心理，切莫主观认为有“法律的漏洞”便肆意利用。毕竟，从法律的适用上看，“法未明文规定不为罪”中的“法未明文规定”并不是指法律的字面意思没有直接表现，而是包含了法律的条文及合理的理解能够延伸到的范围内没有直接规定。最高人民法院随时可能出台新的司法解释，补充这些理解上的空白。而一旦这些空白得到补充，那么依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”可知，“国有公司、企业”外延随时有合理扩大至国家出资企业控制的二级公司乃至三级公司(尤其是全资持有的公司)的可能。
参考文献：
[1]唐立坚.“国家工作人员”探析[J].律师世界,1998(11):35.
[2]高铭喧.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1998:973.
[3]赖早兴.“国有企业”概念辨析——兼论我国刑法中的“国有公司、企业”[J].商业研究,2004(21):153.
关键词：“国有公司、企业”；刑法；犯罪
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）01-0-01
一、刑事立法中“国有公司、企业”的概念
“国有公司、企业”概念在刑事法律中可以作为一个单独的犯罪主体。《中华人民共和国刑法》中关于“国有企业、公司”的条文一共有15个，并因此有指引的条文3个。认定一个企业是不是“国有企业、公司”，将关系到企业、个人是否犯罪、犯什么样罪的问题。从另外一个角度讲，这也关系到到这个企业及企业的财产是否受刑法相应保护的问题。
遗憾的是，“国有公司、企业”这一概念在我国的刑事法律上并无统一、准确的表述，最高人民法院也未对其进行全面的司法解释。有学者认为：“国有企业，是指财产属于国家所有的公司，即国有独资公司和国家控股的股份公司(国家所有的股份公司和国家控股的股份有限公司)”[1]；亦有学者认为：“国有公司，是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括国有独资公司，两个以上国有企业组成的有限责任公司、股份有限公司，以及国家控股的股份有限公司”，“国有企业是财产权完全属于国家所有的从事生产，经营活动的经济联合体”[2]；还有学者认为：“‘国有公司、企业’是指国有独资公司、企业”，其原因在于“罪刑法定的明确性”、“《刑法》第93条题中应有之义”、“司法解释已将刑法中的‘国有公司、企业’限制为国有独资企业”[3]。
笔者认为，要确定这一概念的内涵和外延，在法律无明确规定的情况下，应该分类探讨。
刑法涉及到国有公司、企业犯罪的罪名分散于各章。笔者根据其保护的法益，将其分类如下：
第一类，妨害对公司、企业的管理秩序类犯罪。该类犯罪主要罪名有非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、签订、履行合同失职被骗罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，隶属于《刑法》第三章第三节，主要侵害国家对公司、企业管理秩序的法益。对于此类犯罪的犯罪主体如何界定，无论学届还是司法界都有过不一致意见。2005年最高人民法院出台《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》，该解释规定“为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”因此，我们可以判定：国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司中的从事公务的人员，以国有公司、企业人员论，这些人员的违法行为触犯前述罪名。这个范畴，也能符合常理，是在法律调整的“有效射程”之内的。但该司法解释对两个更为细致的问题没有明确：首先，国有企业独资或者控股的公司再投资的独资或者控股公司(三级公司)，是否属于“有效射程”未明确；其次，国有公司、企业委派到国有控股、参股的有限责任公司中的从事公务的人员是否属于“有效射程”未明确。笔者认为，在目前状况下，对第一类未明确的主体不纳入国有公司、企业人员范畴；对第二类有限责任公司这一主体，基于法律保护的法益与股份有限公司相同，故应该纳入到国有公司、企业人员的范畴。因此，我们可以认为“国有公司、企业委派到国有控股、参股的股份有限公司、有限责任公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”
第二类，侵犯财产、破坏国家廉政类犯罪。具体包括贪污罪、挪用公款罪。根据刑法第二百七十一条第二款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为的，认定为贪污罪。《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司財物如何定罪问题的批复》(法释[2001)17号)指出“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”该司法解释基本理清了在国有资本控股、参股的股份有限公司中国家工作人员的认定方式，但是在国有资本控股、参股的有限责任公司中从事管理工作的人员，以及国有独资公司(控股公司)再投资(全资、控股、参股)的公司如何认定，仍然不明确。基于《刑法》中贪污罪、挪用公款罪的直接犯罪客体是国家的廉政基本制度，直接指向的主体是国家工作人员而并非公司的工作人员，因此在犯罪主体通过司法解释适当扩大化之后，不宜无限制的再扩大。
第三类，侵犯国有单位正常管理活动和声誉类犯罪。主要包括单位受贿罪、对单位行贿罪、私分国有资产罪；这些罪名也属于贪污贿赂罪一章，犯罪的主体是作为一个独立法人主体的单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员。这一类犯罪，直接和国有公司、企业这一拟制的“法人”有关，也和负责这一法人具体运作事宜的主管人员和其他直接责任人员有关。鉴于此类罪的犯罪主体是“国有公司、企业”，侵犯的法益是国有单位正常管理活动和声誉以及商业的公平性，也属于商业贿赂犯罪的一种，且在其他司法解释已经对“国有企业、公司”或者“人员”这一概念进行界定后并未对其进行任何扩大化的解释，因此我们可以认为，在这三种罪名中，“国有公司、企业”仅指的是国有独资公司、企业。
二、企业管理者审慎对待“国有公司、企业”在刑法中的概念
鉴于社会经济活动的多样化，国家出资企业进行再投资形成二级公司，以及这些二级公司再投资形成三级公司均已非常常见，这些企业的相关人员应该审慎的认识“国有公司、企业”这一概念，不能够轻易触犯相关条款；也不要抱着“打擦边球”的侥幸心理，切莫主观认为有“法律的漏洞”便肆意利用。毕竟，从法律的适用上看，“法未明文规定不为罪”中的“法未明文规定”并不是指法律的字面意思没有直接表现，而是包含了法律的条文及合理的理解能够延伸到的范围内没有直接规定。最高人民法院随时可能出台新的司法解释，补充这些理解上的空白。而一旦这些空白得到补充，那么依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”可知，“国有公司、企业”外延随时有合理扩大至国家出资企业控制的二级公司乃至三级公司(尤其是全资持有的公司)的可能。
参考文献：
[1]唐立坚.“国家工作人员”探析[J].律师世界,1998(11):35.
[2]高铭喧.新编中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1998:973.
[3]赖早兴.“国有企业”概念辨析——兼论我国刑法中的“国有公司、企业”[J].商业研究,2004(21):153.