论文部分内容阅读
摘要本文借助法经济学上的成本效益分析方法以及公司合同理论对公司僵局的理论基础进行分析,以期能够通过一种新的理论对打破公司僵局的路径选择有所助益。
关键词公司僵局 公司合同理论 成本效益分析
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-251-03
罗纳德·科斯,他的“科斯定理”导致经济分析法学的诞生,就连科斯本人也没有想到自己的理论会产生如此重大的影响,甚至也不会同意“科斯定理”的称谓及其运用,然而正是这一定理使法律的成本效益分析从无到有进而逐步深入。本文旨在运用法经济学上的成本效益分析方法并以公司合同理论为基础对打破公司僵局的理论进行梳理,并期望得到更具说服力的结论从而更好的打破公司僵局。
何谓公司僵局,根据《布莱克法律词典》的定义:公司的活动被一个或者多个股东或者董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的重大方面。根据《麦尔廉-韦伯斯特法律词典》的定义:由于股东投票中,拥有同等权力的一些股东或者股东派别之间意见相左、毫不妥协,而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态。在美国律师协会公司法委员会制定的《示范公司法(修订本)》以及许多州的公司法中均出现了僵局概念,特拉华州公司法规定:董事们因意见相左而陷入僵局,但股东无法化解,以致公司业务受到不可救药的损害或可能受到不可救药的损害。公司僵局本是英美法上的概念,大陆法系国家难以找到该概念,但是在公司以及公司法的实际运作中是存在于公司僵局内涵一致的行为以及规范的,此处不加赘述。
这里首先要确认的是公司僵局一般发生于封闭式的公司(亦称闭锁公司,下文将用闭锁公司以代替封闭式公司)。如何破解公司僵局在各国都是一个悬而未决的谜题,尽管各国法均有破解公司僵局的司法解决路径,但是世所公认的这种司法途径并非最好的解决之道,按照目的主义出发,公司僵局当然解决了,可是其所产生的负面效应却是立法者与司法者不愿看到的,这也完全违背了法律与社会的共生共益关系,更不符合经济分析法学所倡导的法律成本最小而效益最大的宗旨。因此,笔者认为有必要对公司僵局的破解路径重新进行一番梳理,以求得满意的解决之道。
一、 理论基础
笔者在这里所要谈论的似乎与本文的论题无关,而实质上关系甚密,公司法究竟是强行法还是任意法?这是公司法学界一直以来争论不休的问题,该问题解决得好与坏,关系到对破解公司僵局理念的理解的成与败。
(一)路径选择的基础——对闭锁公司制度优缺点之分析
在现代公司法理论上,公司僵局应当且是毫无例外的发生于闭锁公司(有限责任公司),而非发生于公众公司(上市股份有限公司),相比之下,闭锁公司是比公众公司更为普遍的一种公司形式,它更偏重于公司成员的人合性,而公众公司更强调公司的资合性,正是基于这种人合性色彩浓厚的特征,使闭锁公司更易陷入公司僵局的境地。“闭锁公司具有许多共同的特点,其中最重要的是公司经理人员较少,他们本身是公司最大的剩余索取权人。因为公司的主要投资者同时也是管理人员,通常就必须限制投资者转让其投资份额,以使公司管理人员相处的更加融洽”。但是,这一特点就引发了一个问题,即公司丧失了专业化运作的优势(所有与经营的分离)。专业化运作的缺乏,既是闭锁公司的一大缺点,也是其主要优点。因为公司为数极少的管理者同时承担着自己运营公司的成本,故而每一位都更可能本着既有利于公司、又有利于自己(同时有利于其他参与方)的方式行事。在其他条件相同的情况下,公司管理层持股越多,工作就越努力,也就越少从事自我交易行为。另外,闭锁公司中的剩余索取权人相对较少,这有利于促成合意、提升监督效果,进而减少代理成本。但是,闭锁公司的缺点也是显而易见的,“闭锁公司的投资者所拥有的权利,缺乏股权交易的公开市场。缺乏流动性市场的影响是深远的。许多人认为,它将产生一种特有的剥削风险。因为少数股股东无法转让股权,多数股股东就能够将超过其自身持股比例的公司收入据为己有,压迫小股东,进而迫使少数股股东低价出售其股份。”在弗兰克与费希尔所合著的《公司法的经济结构》一书中,二人将缺乏活跃的股权市场会损害闭锁公司投资者的利益的表现归纳为四个方面,即:第一,二级市场的缺乏,使得股权估值存在极大的不确定性;第二,缺乏活跃的股权市场,也将使投资者在股利和其他分配政策方面产生冲突;第三,缺乏活跃的股权市场,使公司丧失了公众监督机制;第四,缺乏活跃的股权市场,剥夺了信息并不充分的投资者以市场价格购买股票的权利。以上所总结的闭锁公司的这些制度上的缺陷,是在解决公司僵局问题时不得不考虑的问题。
我们知道,在公众公司中,公司管理与风险承担是分离的,各种制度诸如独立董事制度、外部审计制度、投资银行发起的并购以及市场分析师等对公司的管理层进行监督。将管理层的薪酬与公司的业绩挂钩也在一定程度上缓解了代理成本的问题。而闭锁公司不具备以上特点,闭锁公司的管理权与风险承担并不分离,也就不存在公众公司所存在的代理成本问题,所以也就没有必要引入外部人监督管理层,且引入外部监督人也是不经济的。但是,这并不是说闭锁公司不需要一种治理模式,而是需要一种与公众公司的治理模式截然不同的模式。首先,“公司限制股份的转让,其目的在于确保投资者和管理者身份的和谐统一”,其次,“这一限制还使得议定利润分配成为可能。”
(二)公司契约理论的启示
波斯纳在其《法律的经济分析》一书中写道:我们在第4章(契约权和救济)中发现,契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款而使其交易成本节约;而且到目前为止,我们已清楚地知道这一功能也应适于公司法……同样,通过规定公司的有限责任,法律就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要的了。法律上的事实决定了法律的内容本身,在公司这一法律上拟制的主体诞生之初,它的设立要由皇室颁发特许令状方可成立,因此,在早期的公司法理论上视公司为一种优待,在当时的状况下,持这种观点也实不为过,然而,随着利用公司进行经济上的交往逐渐增多,公司的重要性也逐渐被人们所认识,在亚当·斯密的《国富论》的指引下,西方资本主义国家开始鼓励人们利用公司这一形式投资兴业,创造财富,及至十九世纪末二十世纪初期,西方资本主义从自由资本主义进入垄断资本主义,公司法人更是发展到了前所未有的发达程度,大财团的建立就是其勃兴的标志,在立法上的体现就是,公司的设立相较其出现之初更为便利,国家对设立公司少了更多的限制,而多了更多的鼓励,在公司法律的规范中更强调公司的自治性,因此,视公司为一种优待的理论事实上早已站不住脚,公司法也从早期的强制性法开始演变成为自治性法,在理论上表现得最为突出的就是公司合同理论的出现,这一理论给公司法的任意法理论提供了强有力的支持。
公司合同理论认为公司是一个合同的联结。早在1819年发生于美国的Dartmouth College诉Wood Ward一案中,法院就认为Dartmouth College的特许状是公司和州之间的合同。但是直到20世纪中业,公司合同理论才被经济学界得到广泛的认可。经济学家提出公司是一个合同联结的产物,由大量的明示或暗示的合同关系构成。企业的管理者代表公司与劳动力、服务、原材料、资本的提供者订立不同类型的合同,并将各种生产要素以最有效的方式进行粘合。股东不再是公司的所有者,而是提供公司资本的合同当事人,公司内部关系完全通过一整套的合同关系来调整。“公司的合同联结理论对公司和公司法扮演的角色提供了一个新的视角,国家不再是公司的监护人,它扮演的角色是执行合同。”受该理论的影响,公司法学者和经济学者提出,公司的管理者们在管理公司过程中,需要根据合同法的相关规则进行,这是根据公司是合同的联结的观点所得出的必然结论。契约自治原则一直以来就是经典契约法上的理念,若将此理念运用到公司以及公司法理论上来,则会得出这样的结论,即公司的管理者们作为公司的所有者,对公司的各项事务享有绝对充分的意思自治,他们可以按照自己的意志决定公司的一切事务。而且从对法律进行经济分析的角度得出的结论来看,制定公司法的目的就是为公司管理者们节约缔约成本,公司的管理者在组建公司时,就可以依照公司法事先提供的条款设立公司,而省去了为了应对设立公司遇到的问题所需要进行的各种协商、起草,从而节约了缔约的成本,可以将更多精力集中在公司设立后运营中所遇到的特殊的问题。“但不会所有的公司都觉得公司法条文符合自己的需要,有效率的示范合同正是要允许公司避开成本高昂的条款,转而采纳对它来说成本较低的合同。事实上公司法中有很多条款几乎所有的公司都需要,公司法向所有的公司免费提供这些条款,使它们可以把精力更多地放在对它们而言更特殊的问题上。”至此,可以看出,公司法对于公司合同而言只是起到一种补充性质的作用,它负责填补公司合同的空白。在公司治理中,起主要作用的还是公司合同,这就自然将公司法的运作纳入到了法经济学上的成本效益分析上的轨道,依据此种分析进路,公司法的作用将受到很到的限制,而且它的适用将更体现出“以效率为导向”。
公司合同理论是一种较为极端的宣扬公司自治的理论形式,它将公司的自治性视为其得以存在的根据。但是,这种理论还是有不少的缺陷。例如,它以法经济学上的理性人的假设为前提,即每个人都是自己利益的最好的法官,而真正的理性人在现实中是不存在的,这一理论必将因一系列的非理性因素而产生这样或那样的问题。即使法律经济学的鼻祖科斯也认为公司是一个命令与服从的关系而不是要求一致同意的契约市场交易,公司通过企业家或协调员而不是通过价格机制来分配资源。公司并不是完全由合同关系构成的,公司的本质在于它的命令与服从的、具有等级制度的决策程序。而且公司法条文本身亦规定有不少的强制性条款,这些条款虽不足以否定公司法的任意性或自治性,但却使公司合同理论的正确性大打折扣,例如外部化问题,虽然根据公司合同理论,可以省去公司设立者大量的成本,但却对合同以外的第三人或社会造成其他不利的成本,若从社会的角度考察,公司合同可能就是没有效率的。在这种情况下,只有适用公司法的强制性条款才能实现社会效率的最佳。Easterbrook和Fischel作为合同自由理论的重要代表,认为外部化是公司法中例外地接受一些强制性条款的唯一理由。
既然公司合同理论存在如此之多的缺陷,为何公司法学者以及经济学者对该理论仍然推崇有加。原因即在于公司合同理论强大的解释力上。从古至今,任何一套理论都不是尽善尽美,面对其他学派的攻击,任何学说都会有失语的可能,例如古典自然法学之于实证主义法学。法经济学也不例外。但是,绝对不能因为某个理论存在缺陷而裹足不前,因为任何一个理论存在的前提就在于它的正确性,当然正确性并不是百分之百的。在一些很重要的理论问题上,公司合同理论发挥着重要的解释作用,为公司法学界带来一股新风,使得公司法学者可以以一种全新的视角去看待公司以及公司法。在对待本文的主题——打破公司僵局这一问题上,公司合同理论是可以发挥作用的,原因即在于公司僵局发生的有限性,公司僵局通常都发生在规模较小、人员构成以及机构设置均较为简单的有限责任公司(闭锁公司或封闭式公司)中,而且极为重要的一点是,在该种公司里,股东之间存在着极为强烈的人身依附性,人身的结合更胜于资本的结合,以上这些条件就为公司合同理论发挥作用提供极好的靶标,在打破公司僵局的解决路径的选择上提供了很好的依据。
二、 解决之道
在诸多的关于打破公司僵局的论述中,所着笔墨最多的无疑是通过司法途径将处于僵局的公司解散了之的办法,之所以出现这种情况,就在于公司法中对打破公司僵局明确作出规定的办法只有司法解散一种,而其他各种可行办法均未在公司法中体现出来,而且司法解散实为一种不得以才为之的无奈之举,能不用则尽量不用。在众多的文章中,均有对打破公司僵局的办法的论述,但是皆为列举性的叙述,将其优缺点摆于纸面上以供选择,实质上是一种不负责任的表现。在现实中,面对如此众多的选择,也确实令陷入僵局者左右为难。笔者先将打破公司僵局的各种办法列举如下,下文将对各种办法的运用进行分析。即:司法解散、法院判令强制股权收购、法院判令指定临时接管人、法院判令任命临时董事、股东的事后协议或者公司章程的事前预防、仲裁、调解,前四种方法都是通过法院通过审判提供司法救济以解决公司僵局,后三种办法则是通过股东自身力量进行的自力救济。其中司法解散是最为极端的一种方法。
司法解散。即法院判决解散公司,既然公司都解散了,自然也就不存在公司僵局所带来的困境了。但是,这却是打破公司僵局最为极端、成本最高的方式,其运用也需慎之又慎。各国公司法都赋予僵持一方请求法院解散公司的权利。当然一方希望解散公司,不代表另一方也希望公司就此解散。司法解散实质上是一种非自愿的解散。通常,在实际操作中,很多外国法院很少许可这种非自愿的将公司解散。这些国家的公司法也对非自愿解散规定了严格的限制条件,除非公司运营陷入僵局或者内部控制人作出了严重的不当行为。如美国《闭锁公司模范补充法案》(Model Statutory Close Corporation Supplement)规定,如果僵局将造成“不可挽回的损害”,或者公司控制人“已经、或者正在、或者将要以一种非法、压迫、欺诈等极不公平的方式对待有异议的股东时,法院可以授权非自愿性地解散公司。大多数州的法律都包含了类似的规定。”“但令人颇感意外的是,即使有证据表明法律规定的相关标准得到了满足,法院对于授予非自愿解散公司的权力,还是非常犹疑不决……不难想见,如果解散公司如此方便,那么公司运营将被迫面对更多的僵局、更多的主张受压迫要求赔偿的情形。别有用心的投资者将以创造公司僵局(或者主张受压迫要求赔偿)为威胁,迫使公司其他参与方向其转移更多的公司利润。”而且还有一个重要的原因就是,法院在考虑解散公司时,必须考虑其所作出的解散判决的社会效果,如果一个公司即将限于破产或者其他经营上的困境(并非因为僵局)时,在正常的经营情况下,即使继续经营下去也不会再创造利润,那么法院解散该公司尚情有可原。但是,若公司正处于上升阶段,按照公司维持的理念应使其继续存留下去,此时法院就要考虑解散公司的成本与收益,最好的选择还是不解散公司,而选择其它更好的方法使之保留。而在公司的合约方之间,“如果合约方人数足够地少,而且产权界定清楚,那么不论法律如何规定,他们都能够通过讨价还价而寻找到最优化的解决方案……合约方可能会让解决僵局的成本变得十分高昂(以使僵局更少),同时在僵局产生之时,将法院排除在外(以使他们能够自行解决纠纷)。”通过以上的分析可知,司法解散是不到万不得已时才使用的一种方法。
法院判令强制收购股权、指定临时接管人和任命临时董事。这三种办法都是由法院主导在使公司存续的情况下所使用的方法。强制收购股权是在公司僵局的条件下,法院判令公司或者一方股东以合理价格收购另一方股东的股份,从而让一方股东退出公司以解决公司僵局。指定临时接管人是指法院判决指定一个临时的接管人接管公司,取代公司原来的管理者临时管理公司,直至陷入僵局的双方达成解决公司僵局的协议。任命临时董事是法院任命的临时董事参加公司的董事会,并因此打破董事会所存在的僵局。这些董事不像其他的监管人,对企业并没有广泛的权力,他们拥有公司按常规选出的董事的全部权力和权利。通过诉诸法院而又不解散公司的方式为打破公司僵局提供了很好的解绝路经,但是这样做似乎耗费了大量的社会资源,旷日持久的诉讼、官司就耗去了公司大量的机会成本,是一种次佳的解决之道。
自力救济。自力解决公司僵局是公司僵局各方通过自己的努力以达到解决公司僵局的目的。包括事前的自力救济和事后的自力救济。事前的自力救济包括在公司章程中事先订立出现公司僵局的情况以及破解公司僵局的办法,还有就是在公司僵局出现时如僵局的各方订立仲裁条款提请仲裁,后者也算是一种事中的解决办法;事后的自力救济是在僵局发生之后,陷入僵局各方谋求解决僵局所使用的方法,包括调解以及订定协议以解决僵局等。
以上各种方法各有利弊,适用时亦有一个适用的次序问题。根据公司合同理论,公司的股东各方是公司的管理者兼所有者,在前文已经提到了这种模式下的优越性,即专业化优势的缺失却使得公司获得了另一种优势,相比公众公司,管理者更易于把公司的利益与股东的利益达成某种一致,从而解决公众公司代理成本的问题。而且,闭锁公司的人合性色彩,使其可以更多地通过合同、协议来解决公司日常管理所遇到的问题,这在一定意义上也使得股东之间将纠纷诉诸法院解决的成本达到了无比高昂的程度。现代公司法越来越强调公司的自治性,它往往赋予公司股东以较大的自由裁量权,从公司的设立到公司的破产清算,意思自治的适用将会越来越频繁。股东可以在公司设立之时就在公司章程中订立解决未来可能发生的公司僵局的条款,这样,在公司僵局发生之时,股东就可援引他们最初所订立的解决条款迅速解决争端,以使公司能尽快回归正常的经营轨道,不致损失惨重;僵局各方也可以在发生僵局之后签订解决僵局的协议,协议内容可以根据股东们的要求采取司法途径、仲裁、调解等方式,股东也可以直接订立仲裁条款申请仲裁,还可以邀请中立的第三方进行调解。
在缺乏自力救济时公司法的作用。解决公司僵局有很多可选方案,但是当僵局各方没有或者没有达成一个可选方案时,作为标准合同的公司法就可以发挥作用了。正如前文所述,“公司法——无论是制定法意义上的,还是司法判例上的——作为一项标准合同,降低了交易成本。”“有时法律的作用得以凸显,最明显的情形体现在涉及第三方、而自愿性的合约往往对此顾及不周的场合……在强制性规则不允许当事方以合同加以变更的时候,法律规定本身也举足轻重。”因此,在没有股东协议或者缺乏其他自力救济的手段等场合时,公司法的作用就开始凸显,此时就是股东诉诸司法途径解决公司僵局的最佳时机,也不致违背了公司自治、股东的意思自治的原则。
综上所述,在确定解决公司僵局的路径方面,股东的判断起着主要作用,对方法的选择也更能体现成本效益分析的指引作用,只有在既缺乏股东的判断又缺乏对方法选择上的经济分析时,才适用公司法规定的司法解散制度。笔者将其归纳为:穷尽自力救济方得适用司法救济。
注释:
[美]弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构.北京大学出版社.2005年版.第259页,第259-260页,第260页,第260-261页,第263页,第270页,第271页,第267页,第268页.
[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第519页.
Easterbrook and Fischel , The Corporation Contract . Columbia Law Review 1416(1989).
Robert W ﹒Hamilton , Corporations , 13 , Westpublishing Co.赵旭东主编.新公司法制度设计.法律出版社.2006年版.第351页.
Stewart J﹒Schwab Coase’s Twin Towers , the Relation between the Nature of the Firm and the Problem of Social Cost 18 J﹒Corp﹒L﹒359 Journal of Corporation Law Winter 1993.
Easterbrook and Fiscel , The Corporate Contract. 89Columbia Law Review1416(1989).
美国、德国、日本、韩国等国公司法均规定司法解散的前提是公司陷入僵局。我国《公司法》第183条也规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
关键词公司僵局 公司合同理论 成本效益分析
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-251-03
罗纳德·科斯,他的“科斯定理”导致经济分析法学的诞生,就连科斯本人也没有想到自己的理论会产生如此重大的影响,甚至也不会同意“科斯定理”的称谓及其运用,然而正是这一定理使法律的成本效益分析从无到有进而逐步深入。本文旨在运用法经济学上的成本效益分析方法并以公司合同理论为基础对打破公司僵局的理论进行梳理,并期望得到更具说服力的结论从而更好的打破公司僵局。
何谓公司僵局,根据《布莱克法律词典》的定义:公司的活动被一个或者多个股东或者董事的派系所停滞的状态,因为他们反对公司政策的重大方面。根据《麦尔廉-韦伯斯特法律词典》的定义:由于股东投票中,拥有同等权力的一些股东或者股东派别之间意见相左、毫不妥协,而产生的公司董事不能行使职能的停滞状态。在美国律师协会公司法委员会制定的《示范公司法(修订本)》以及许多州的公司法中均出现了僵局概念,特拉华州公司法规定:董事们因意见相左而陷入僵局,但股东无法化解,以致公司业务受到不可救药的损害或可能受到不可救药的损害。公司僵局本是英美法上的概念,大陆法系国家难以找到该概念,但是在公司以及公司法的实际运作中是存在于公司僵局内涵一致的行为以及规范的,此处不加赘述。
这里首先要确认的是公司僵局一般发生于封闭式的公司(亦称闭锁公司,下文将用闭锁公司以代替封闭式公司)。如何破解公司僵局在各国都是一个悬而未决的谜题,尽管各国法均有破解公司僵局的司法解决路径,但是世所公认的这种司法途径并非最好的解决之道,按照目的主义出发,公司僵局当然解决了,可是其所产生的负面效应却是立法者与司法者不愿看到的,这也完全违背了法律与社会的共生共益关系,更不符合经济分析法学所倡导的法律成本最小而效益最大的宗旨。因此,笔者认为有必要对公司僵局的破解路径重新进行一番梳理,以求得满意的解决之道。
一、 理论基础
笔者在这里所要谈论的似乎与本文的论题无关,而实质上关系甚密,公司法究竟是强行法还是任意法?这是公司法学界一直以来争论不休的问题,该问题解决得好与坏,关系到对破解公司僵局理念的理解的成与败。
(一)路径选择的基础——对闭锁公司制度优缺点之分析
在现代公司法理论上,公司僵局应当且是毫无例外的发生于闭锁公司(有限责任公司),而非发生于公众公司(上市股份有限公司),相比之下,闭锁公司是比公众公司更为普遍的一种公司形式,它更偏重于公司成员的人合性,而公众公司更强调公司的资合性,正是基于这种人合性色彩浓厚的特征,使闭锁公司更易陷入公司僵局的境地。“闭锁公司具有许多共同的特点,其中最重要的是公司经理人员较少,他们本身是公司最大的剩余索取权人。因为公司的主要投资者同时也是管理人员,通常就必须限制投资者转让其投资份额,以使公司管理人员相处的更加融洽”。但是,这一特点就引发了一个问题,即公司丧失了专业化运作的优势(所有与经营的分离)。专业化运作的缺乏,既是闭锁公司的一大缺点,也是其主要优点。因为公司为数极少的管理者同时承担着自己运营公司的成本,故而每一位都更可能本着既有利于公司、又有利于自己(同时有利于其他参与方)的方式行事。在其他条件相同的情况下,公司管理层持股越多,工作就越努力,也就越少从事自我交易行为。另外,闭锁公司中的剩余索取权人相对较少,这有利于促成合意、提升监督效果,进而减少代理成本。但是,闭锁公司的缺点也是显而易见的,“闭锁公司的投资者所拥有的权利,缺乏股权交易的公开市场。缺乏流动性市场的影响是深远的。许多人认为,它将产生一种特有的剥削风险。因为少数股股东无法转让股权,多数股股东就能够将超过其自身持股比例的公司收入据为己有,压迫小股东,进而迫使少数股股东低价出售其股份。”在弗兰克与费希尔所合著的《公司法的经济结构》一书中,二人将缺乏活跃的股权市场会损害闭锁公司投资者的利益的表现归纳为四个方面,即:第一,二级市场的缺乏,使得股权估值存在极大的不确定性;第二,缺乏活跃的股权市场,也将使投资者在股利和其他分配政策方面产生冲突;第三,缺乏活跃的股权市场,使公司丧失了公众监督机制;第四,缺乏活跃的股权市场,剥夺了信息并不充分的投资者以市场价格购买股票的权利。以上所总结的闭锁公司的这些制度上的缺陷,是在解决公司僵局问题时不得不考虑的问题。
我们知道,在公众公司中,公司管理与风险承担是分离的,各种制度诸如独立董事制度、外部审计制度、投资银行发起的并购以及市场分析师等对公司的管理层进行监督。将管理层的薪酬与公司的业绩挂钩也在一定程度上缓解了代理成本的问题。而闭锁公司不具备以上特点,闭锁公司的管理权与风险承担并不分离,也就不存在公众公司所存在的代理成本问题,所以也就没有必要引入外部人监督管理层,且引入外部监督人也是不经济的。但是,这并不是说闭锁公司不需要一种治理模式,而是需要一种与公众公司的治理模式截然不同的模式。首先,“公司限制股份的转让,其目的在于确保投资者和管理者身份的和谐统一”,其次,“这一限制还使得议定利润分配成为可能。”
(二)公司契约理论的启示
波斯纳在其《法律的经济分析》一书中写道:我们在第4章(契约权和救济)中发现,契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款而使其交易成本节约;而且到目前为止,我们已清楚地知道这一功能也应适于公司法……同样,通过规定公司的有限责任,法律就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要的了。法律上的事实决定了法律的内容本身,在公司这一法律上拟制的主体诞生之初,它的设立要由皇室颁发特许令状方可成立,因此,在早期的公司法理论上视公司为一种优待,在当时的状况下,持这种观点也实不为过,然而,随着利用公司进行经济上的交往逐渐增多,公司的重要性也逐渐被人们所认识,在亚当·斯密的《国富论》的指引下,西方资本主义国家开始鼓励人们利用公司这一形式投资兴业,创造财富,及至十九世纪末二十世纪初期,西方资本主义从自由资本主义进入垄断资本主义,公司法人更是发展到了前所未有的发达程度,大财团的建立就是其勃兴的标志,在立法上的体现就是,公司的设立相较其出现之初更为便利,国家对设立公司少了更多的限制,而多了更多的鼓励,在公司法律的规范中更强调公司的自治性,因此,视公司为一种优待的理论事实上早已站不住脚,公司法也从早期的强制性法开始演变成为自治性法,在理论上表现得最为突出的就是公司合同理论的出现,这一理论给公司法的任意法理论提供了强有力的支持。
公司合同理论认为公司是一个合同的联结。早在1819年发生于美国的Dartmouth College诉Wood Ward一案中,法院就认为Dartmouth College的特许状是公司和州之间的合同。但是直到20世纪中业,公司合同理论才被经济学界得到广泛的认可。经济学家提出公司是一个合同联结的产物,由大量的明示或暗示的合同关系构成。企业的管理者代表公司与劳动力、服务、原材料、资本的提供者订立不同类型的合同,并将各种生产要素以最有效的方式进行粘合。股东不再是公司的所有者,而是提供公司资本的合同当事人,公司内部关系完全通过一整套的合同关系来调整。“公司的合同联结理论对公司和公司法扮演的角色提供了一个新的视角,国家不再是公司的监护人,它扮演的角色是执行合同。”受该理论的影响,公司法学者和经济学者提出,公司的管理者们在管理公司过程中,需要根据合同法的相关规则进行,这是根据公司是合同的联结的观点所得出的必然结论。契约自治原则一直以来就是经典契约法上的理念,若将此理念运用到公司以及公司法理论上来,则会得出这样的结论,即公司的管理者们作为公司的所有者,对公司的各项事务享有绝对充分的意思自治,他们可以按照自己的意志决定公司的一切事务。而且从对法律进行经济分析的角度得出的结论来看,制定公司法的目的就是为公司管理者们节约缔约成本,公司的管理者在组建公司时,就可以依照公司法事先提供的条款设立公司,而省去了为了应对设立公司遇到的问题所需要进行的各种协商、起草,从而节约了缔约的成本,可以将更多精力集中在公司设立后运营中所遇到的特殊的问题。“但不会所有的公司都觉得公司法条文符合自己的需要,有效率的示范合同正是要允许公司避开成本高昂的条款,转而采纳对它来说成本较低的合同。事实上公司法中有很多条款几乎所有的公司都需要,公司法向所有的公司免费提供这些条款,使它们可以把精力更多地放在对它们而言更特殊的问题上。”至此,可以看出,公司法对于公司合同而言只是起到一种补充性质的作用,它负责填补公司合同的空白。在公司治理中,起主要作用的还是公司合同,这就自然将公司法的运作纳入到了法经济学上的成本效益分析上的轨道,依据此种分析进路,公司法的作用将受到很到的限制,而且它的适用将更体现出“以效率为导向”。
公司合同理论是一种较为极端的宣扬公司自治的理论形式,它将公司的自治性视为其得以存在的根据。但是,这种理论还是有不少的缺陷。例如,它以法经济学上的理性人的假设为前提,即每个人都是自己利益的最好的法官,而真正的理性人在现实中是不存在的,这一理论必将因一系列的非理性因素而产生这样或那样的问题。即使法律经济学的鼻祖科斯也认为公司是一个命令与服从的关系而不是要求一致同意的契约市场交易,公司通过企业家或协调员而不是通过价格机制来分配资源。公司并不是完全由合同关系构成的,公司的本质在于它的命令与服从的、具有等级制度的决策程序。而且公司法条文本身亦规定有不少的强制性条款,这些条款虽不足以否定公司法的任意性或自治性,但却使公司合同理论的正确性大打折扣,例如外部化问题,虽然根据公司合同理论,可以省去公司设立者大量的成本,但却对合同以外的第三人或社会造成其他不利的成本,若从社会的角度考察,公司合同可能就是没有效率的。在这种情况下,只有适用公司法的强制性条款才能实现社会效率的最佳。Easterbrook和Fischel作为合同自由理论的重要代表,认为外部化是公司法中例外地接受一些强制性条款的唯一理由。
既然公司合同理论存在如此之多的缺陷,为何公司法学者以及经济学者对该理论仍然推崇有加。原因即在于公司合同理论强大的解释力上。从古至今,任何一套理论都不是尽善尽美,面对其他学派的攻击,任何学说都会有失语的可能,例如古典自然法学之于实证主义法学。法经济学也不例外。但是,绝对不能因为某个理论存在缺陷而裹足不前,因为任何一个理论存在的前提就在于它的正确性,当然正确性并不是百分之百的。在一些很重要的理论问题上,公司合同理论发挥着重要的解释作用,为公司法学界带来一股新风,使得公司法学者可以以一种全新的视角去看待公司以及公司法。在对待本文的主题——打破公司僵局这一问题上,公司合同理论是可以发挥作用的,原因即在于公司僵局发生的有限性,公司僵局通常都发生在规模较小、人员构成以及机构设置均较为简单的有限责任公司(闭锁公司或封闭式公司)中,而且极为重要的一点是,在该种公司里,股东之间存在着极为强烈的人身依附性,人身的结合更胜于资本的结合,以上这些条件就为公司合同理论发挥作用提供极好的靶标,在打破公司僵局的解决路径的选择上提供了很好的依据。
二、 解决之道
在诸多的关于打破公司僵局的论述中,所着笔墨最多的无疑是通过司法途径将处于僵局的公司解散了之的办法,之所以出现这种情况,就在于公司法中对打破公司僵局明确作出规定的办法只有司法解散一种,而其他各种可行办法均未在公司法中体现出来,而且司法解散实为一种不得以才为之的无奈之举,能不用则尽量不用。在众多的文章中,均有对打破公司僵局的办法的论述,但是皆为列举性的叙述,将其优缺点摆于纸面上以供选择,实质上是一种不负责任的表现。在现实中,面对如此众多的选择,也确实令陷入僵局者左右为难。笔者先将打破公司僵局的各种办法列举如下,下文将对各种办法的运用进行分析。即:司法解散、法院判令强制股权收购、法院判令指定临时接管人、法院判令任命临时董事、股东的事后协议或者公司章程的事前预防、仲裁、调解,前四种方法都是通过法院通过审判提供司法救济以解决公司僵局,后三种办法则是通过股东自身力量进行的自力救济。其中司法解散是最为极端的一种方法。
司法解散。即法院判决解散公司,既然公司都解散了,自然也就不存在公司僵局所带来的困境了。但是,这却是打破公司僵局最为极端、成本最高的方式,其运用也需慎之又慎。各国公司法都赋予僵持一方请求法院解散公司的权利。当然一方希望解散公司,不代表另一方也希望公司就此解散。司法解散实质上是一种非自愿的解散。通常,在实际操作中,很多外国法院很少许可这种非自愿的将公司解散。这些国家的公司法也对非自愿解散规定了严格的限制条件,除非公司运营陷入僵局或者内部控制人作出了严重的不当行为。如美国《闭锁公司模范补充法案》(Model Statutory Close Corporation Supplement)规定,如果僵局将造成“不可挽回的损害”,或者公司控制人“已经、或者正在、或者将要以一种非法、压迫、欺诈等极不公平的方式对待有异议的股东时,法院可以授权非自愿性地解散公司。大多数州的法律都包含了类似的规定。”“但令人颇感意外的是,即使有证据表明法律规定的相关标准得到了满足,法院对于授予非自愿解散公司的权力,还是非常犹疑不决……不难想见,如果解散公司如此方便,那么公司运营将被迫面对更多的僵局、更多的主张受压迫要求赔偿的情形。别有用心的投资者将以创造公司僵局(或者主张受压迫要求赔偿)为威胁,迫使公司其他参与方向其转移更多的公司利润。”而且还有一个重要的原因就是,法院在考虑解散公司时,必须考虑其所作出的解散判决的社会效果,如果一个公司即将限于破产或者其他经营上的困境(并非因为僵局)时,在正常的经营情况下,即使继续经营下去也不会再创造利润,那么法院解散该公司尚情有可原。但是,若公司正处于上升阶段,按照公司维持的理念应使其继续存留下去,此时法院就要考虑解散公司的成本与收益,最好的选择还是不解散公司,而选择其它更好的方法使之保留。而在公司的合约方之间,“如果合约方人数足够地少,而且产权界定清楚,那么不论法律如何规定,他们都能够通过讨价还价而寻找到最优化的解决方案……合约方可能会让解决僵局的成本变得十分高昂(以使僵局更少),同时在僵局产生之时,将法院排除在外(以使他们能够自行解决纠纷)。”通过以上的分析可知,司法解散是不到万不得已时才使用的一种方法。
法院判令强制收购股权、指定临时接管人和任命临时董事。这三种办法都是由法院主导在使公司存续的情况下所使用的方法。强制收购股权是在公司僵局的条件下,法院判令公司或者一方股东以合理价格收购另一方股东的股份,从而让一方股东退出公司以解决公司僵局。指定临时接管人是指法院判决指定一个临时的接管人接管公司,取代公司原来的管理者临时管理公司,直至陷入僵局的双方达成解决公司僵局的协议。任命临时董事是法院任命的临时董事参加公司的董事会,并因此打破董事会所存在的僵局。这些董事不像其他的监管人,对企业并没有广泛的权力,他们拥有公司按常规选出的董事的全部权力和权利。通过诉诸法院而又不解散公司的方式为打破公司僵局提供了很好的解绝路经,但是这样做似乎耗费了大量的社会资源,旷日持久的诉讼、官司就耗去了公司大量的机会成本,是一种次佳的解决之道。
自力救济。自力解决公司僵局是公司僵局各方通过自己的努力以达到解决公司僵局的目的。包括事前的自力救济和事后的自力救济。事前的自力救济包括在公司章程中事先订立出现公司僵局的情况以及破解公司僵局的办法,还有就是在公司僵局出现时如僵局的各方订立仲裁条款提请仲裁,后者也算是一种事中的解决办法;事后的自力救济是在僵局发生之后,陷入僵局各方谋求解决僵局所使用的方法,包括调解以及订定协议以解决僵局等。
以上各种方法各有利弊,适用时亦有一个适用的次序问题。根据公司合同理论,公司的股东各方是公司的管理者兼所有者,在前文已经提到了这种模式下的优越性,即专业化优势的缺失却使得公司获得了另一种优势,相比公众公司,管理者更易于把公司的利益与股东的利益达成某种一致,从而解决公众公司代理成本的问题。而且,闭锁公司的人合性色彩,使其可以更多地通过合同、协议来解决公司日常管理所遇到的问题,这在一定意义上也使得股东之间将纠纷诉诸法院解决的成本达到了无比高昂的程度。现代公司法越来越强调公司的自治性,它往往赋予公司股东以较大的自由裁量权,从公司的设立到公司的破产清算,意思自治的适用将会越来越频繁。股东可以在公司设立之时就在公司章程中订立解决未来可能发生的公司僵局的条款,这样,在公司僵局发生之时,股东就可援引他们最初所订立的解决条款迅速解决争端,以使公司能尽快回归正常的经营轨道,不致损失惨重;僵局各方也可以在发生僵局之后签订解决僵局的协议,协议内容可以根据股东们的要求采取司法途径、仲裁、调解等方式,股东也可以直接订立仲裁条款申请仲裁,还可以邀请中立的第三方进行调解。
在缺乏自力救济时公司法的作用。解决公司僵局有很多可选方案,但是当僵局各方没有或者没有达成一个可选方案时,作为标准合同的公司法就可以发挥作用了。正如前文所述,“公司法——无论是制定法意义上的,还是司法判例上的——作为一项标准合同,降低了交易成本。”“有时法律的作用得以凸显,最明显的情形体现在涉及第三方、而自愿性的合约往往对此顾及不周的场合……在强制性规则不允许当事方以合同加以变更的时候,法律规定本身也举足轻重。”因此,在没有股东协议或者缺乏其他自力救济的手段等场合时,公司法的作用就开始凸显,此时就是股东诉诸司法途径解决公司僵局的最佳时机,也不致违背了公司自治、股东的意思自治的原则。
综上所述,在确定解决公司僵局的路径方面,股东的判断起着主要作用,对方法的选择也更能体现成本效益分析的指引作用,只有在既缺乏股东的判断又缺乏对方法选择上的经济分析时,才适用公司法规定的司法解散制度。笔者将其归纳为:穷尽自力救济方得适用司法救济。
注释:
[美]弗兰克·伊斯特布鲁克,丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构.北京大学出版社.2005年版.第259页,第259-260页,第260页,第260-261页,第263页,第270页,第271页,第267页,第268页.
[美]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社.1997年版.第519页.
Easterbrook and Fischel , The Corporation Contract . Columbia Law Review 1416(1989).
Robert W ﹒Hamilton , Corporations , 13 , Westpublishing Co.赵旭东主编.新公司法制度设计.法律出版社.2006年版.第351页.
Stewart J﹒Schwab Coase’s Twin Towers , the Relation between the Nature of the Firm and the Problem of Social Cost 18 J﹒Corp﹒L﹒359 Journal of Corporation Law Winter 1993.
Easterbrook and Fiscel , The Corporate Contract. 89Columbia Law Review1416(1989).
美国、德国、日本、韩国等国公司法均规定司法解散的前提是公司陷入僵局。我国《公司法》第183条也规定:公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。