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[摘要]信息时代的飞速发展,计算机技术与互联网的普及,在法律诉讼领域,不同于传统证据的电子证据日显重要,其种类情况的纷繁复杂决定了要解决证据的证据能力这一重要的课题,应当具体情况具体分析。针对近年来的新型犯罪中所涉及到的“有害数据”,根据其本质特点与当前立法,对“有害数据”电子证据的证据能力进行分析认定。
[关键词]证据;电子证据;“有害数据”;证据能力
信息时代的飞速发展,计算机技术与互联网的普及。传统的证据法学理论已愈显狭隘且难以兼容,电子证据面临重新梳理界定。正是由于电子证据不同于传统证据的诸多特性①,我们在处理电子证据的问题上更需区别对待、具体分析。近年来在涉及电子有害数据的犯罪案件中由于技术、立法等诸多因素,其证据力也难以判断定位。由此,本文将主要针对“有害数据”电子证据的证据能力即是否符合法律对证据的基本要求,是否具备证明案件事实的资格加以研究。以期对法学理论与法律实务中所涉及的此类证据问题的处理认定的方式方法有所帮助。
一、“有害数据”的定义
1996年公安部在内蒙古自治区公安厅《关于对<中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例>中涉及的“有害数据”问题的批复》对“有害数据”定义为计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的,以计算机程序、图象、文字、声音等多种形式表示的,含有攻击人民民主专政、社会主义制度,攻击党和国家领导人,破坏民族团结等危害国家安全内容的信息;含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息,以及危害计算机信息系统运行和功能发挥,应用软件、数据可靠性、完整性和保密性,用于违法活动的计算机程序(含计算机病毒)。
可以看出,有害数据可分为三大类 , 一是危害国家安全的有害数据。二是危害社会治安秩序的有害数据。三是危害计算机信息系统安全的有害数据。那么,对于有关犯罪行为的庭审中涉及到得为证明案件事实而作为证据使用的“有害数据”,其证据能力该如何认定?我国的法律传统和诉讼模式导致了对于证据种类的立法采用的是“证据清单”式,我国的现行法却并未将有关的电子证据纳入法定的7种证据形式中,笔者以为仍然要从是否符合证据的一般特征来审查判断。
二、 “有害数据”电子证据的证据能力分析与解决建议
由于“有害数据”信息的来源不确定性和取证不稳定性,“有害数据”电子证据的争议主要有以下两种情形:
(一)“有害数据”电子证据的真实性
1.审查“有害数据”电子证据的来源、制作过程有无修改破坏
(1)由第三方(如中间商或网络服务商)来存储记录或转存的“有害数据”,具有中立性,在诉讼中的证据效力高于来源于当事人双方的举证。②(2)在取证或庭审时,审判人员可直接在与案件相关静态存储介质③里或网站上直接看到“有害数据”,或举证人可直接对与案件有关的网站网页中的“有害数据”收集、提取且作了法律认为有效的保全的,又或者对此作了有效公正的,更为真实,应当认定为具有可采性。(3)如原来网站由于违法违禁被查处关闭收集不到原始“有害数据”信息的,或网站在存在但在正常进入与案件有关的网站取证时就没有“有害数据”的,或该“有害数据”在有关事实和行为发生时存在由于没及时进行保全、公正而后再次进入取证时发现被网站删除了的等④来源情况比较复杂、存疑的“有害数据”电子证据,应谨慎对待,不可轻信。(4)对于来源上,自相矛盾、前后不一致且不能排除合理怀疑的“有害数据”电子证据,不得采信。
2.“有害数据”电子证据的内容是否真实,应认真审查有无裁剪、拼凑、伪造、篡改,对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的“有害数据”电子证据,应谨慎对待不可轻信。
(二) “有害数据”电子证据的合法性
1.取证人员的合法性
取证人员必须具备调查取证资格。依照《刑事诉讼法》,应由承担举证责任的自诉人收集,但由于经济、文化等条件限制,可由当事人申请公安机关收集。涉及技术问题可授权相关技术专家或第三方机构。笔者建议在公安或检察机关一处可设立专职技术专家,或公开授权、委托技术专家或第三方机构。
在静态存储介质里原来被删除的“有害数据”后被恢复的,是由合法的取证主体或合法的取证人员所恢复、收集或保全的,具有可采性。否则,其证据力谨慎对待,不可轻易采信。笔者以为,在此类情况下,非法律明文认可的恢复、收集、保全主体也可转化为证人继续诉讼。
2.取证程序的合法性
首先,违反法律程序擅自进入他人计算机或网络系统获取的“有害数据”,根据排除非法证据的限制,不承认其证据能力。但这未免以偏概全,对于不合时宜的传统法应取其精华弃其糟粕。在司法执法中,应灵活运用以保护当事人的合法正当利益。莫让重大犯罪因程序上的小瑕疵而丧失定罪条件。对存在的小瑕疵也征得异议人的同意允许补充完整,而不要轻易排除可利用的证据,影响诉讼的进程和效果。
其次,对于严刑逼供、恶意侵犯他人隐私等非法手段获取的“有害数据”电子证据,如果情节严重或者造成严重后果的,侦查人员应予以排除。
3.证据内容的合法性
“有害数据”电子证据作为证明案件事实的证据时,可能会含有攻击人民民主专政、社会主义制度,攻击党和国家领导人,破坏民族团结等危害国家安全内容的信息;含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息,这些内容本身就是道德和法律所不容许的,但也正是这样的信息得以证明犯罪主体的犯罪行为事实,因此,含有不安全的不良的“有害数据”电子证据不能被排除,可以根据案件的具体性质和情况采取不公开审理的办法,避免不安定不良信息的再次传播。
根据多年来在查处涉及计算机信息系统有害数据案件中积累的经验,笔者支持建立有害数据信息库⑤, 便于利用数据库管理系统自动完成对计算机有害数据鉴定工作的方法。这将使有害数据鉴定的标准更加统一客观,使计算机安全监察工作更加规范。同时,利用该鉴别系统也可极大地提高基层公安机关查处计算机违法犯罪案件的能力。
结论
“有害数据”电子证据的证据力只是证据法学中沧海一粟,将所有以电子介质为载体的证据统称为“电子证据”,虽然理论上便于宏观统筹规划,但其存在形式的多样性与处理过程的灵活不特定性决定了:在微观电子证据问题上,更应逐个击破,夯实机点。在对“有害数据”电子证据的证据力分析考察时,重点应放在真实性合法性上,认定时则要全盘考虑。有争议的排争议,存疑的谨慎权衡。科技的发展将对“有害数据”电子证据的认定产生直接的决定性作用。因此,法律界应跟踪技术的最新发展,不断调整相应的对策。
世界的瞬息万变,站在时代转变的渡口,法,同样面临着巨大挑战、肩负着重要的社会使命。因此,在理论上,更应融会贯通为传统法学理论与尚不完备的法学新现象做好妥善引渡,构建出一个周延的适应时代发展的新法学理论体系;立法上,则应高瞻远瞩、逻辑周密、务实致用;在实践上,应有方有圆、刚柔相济,一切以法律为准绳以事实为依据,维护当事人的合法正当利益,保障人民群众生存生活的和谐幸福。
[注释]
①无形性、高科技型、多样性、双重性。
②蒋平,杨莉莉编著:《电子证据》,北京,清华大学出版社、中国人民公安大学出版社2007年版,第163页。
③分为不易移动和可便携移动的。
④只能通过其他方法取得传来“有害数据”,如网页快照、百度快照或其他高科技手段恢复的该“有害数据”的内容,或有证人等其他关联证据辅证的。
⑤张书强,刘云琦,白蕊,滑建忠著:《计算机有害数据自动鉴别系统》,载于《公安大学学报》1999年 04期。
[参考资料]
[1]何家弘.证据法学前瞻.载于《检察日报》1999-9-2.
[2]蒋平,杨莉莉.电子证据.北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2007.
[3]左坚卫.互联网有害信息的界定和相关行为的处理刍议.载于《信息网络安全》,2005(06).
[4]张书强,刘云琦,白蕊,滑建忠.计算机有害数据自动鉴别系统.载于《公安大学学报》,1999(04).
[作者简介]刘瑞,女,重庆邮电大学法学院研究生,研究方向:诉讼法学、信息网络法学。
[关键词]证据;电子证据;“有害数据”;证据能力
信息时代的飞速发展,计算机技术与互联网的普及。传统的证据法学理论已愈显狭隘且难以兼容,电子证据面临重新梳理界定。正是由于电子证据不同于传统证据的诸多特性①,我们在处理电子证据的问题上更需区别对待、具体分析。近年来在涉及电子有害数据的犯罪案件中由于技术、立法等诸多因素,其证据力也难以判断定位。由此,本文将主要针对“有害数据”电子证据的证据能力即是否符合法律对证据的基本要求,是否具备证明案件事实的资格加以研究。以期对法学理论与法律实务中所涉及的此类证据问题的处理认定的方式方法有所帮助。
一、“有害数据”的定义
1996年公安部在内蒙古自治区公安厅《关于对<中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例>中涉及的“有害数据”问题的批复》对“有害数据”定义为计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的,以计算机程序、图象、文字、声音等多种形式表示的,含有攻击人民民主专政、社会主义制度,攻击党和国家领导人,破坏民族团结等危害国家安全内容的信息;含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息,以及危害计算机信息系统运行和功能发挥,应用软件、数据可靠性、完整性和保密性,用于违法活动的计算机程序(含计算机病毒)。
可以看出,有害数据可分为三大类 , 一是危害国家安全的有害数据。二是危害社会治安秩序的有害数据。三是危害计算机信息系统安全的有害数据。那么,对于有关犯罪行为的庭审中涉及到得为证明案件事实而作为证据使用的“有害数据”,其证据能力该如何认定?我国的法律传统和诉讼模式导致了对于证据种类的立法采用的是“证据清单”式,我国的现行法却并未将有关的电子证据纳入法定的7种证据形式中,笔者以为仍然要从是否符合证据的一般特征来审查判断。
二、 “有害数据”电子证据的证据能力分析与解决建议
由于“有害数据”信息的来源不确定性和取证不稳定性,“有害数据”电子证据的争议主要有以下两种情形:
(一)“有害数据”电子证据的真实性
1.审查“有害数据”电子证据的来源、制作过程有无修改破坏
(1)由第三方(如中间商或网络服务商)来存储记录或转存的“有害数据”,具有中立性,在诉讼中的证据效力高于来源于当事人双方的举证。②(2)在取证或庭审时,审判人员可直接在与案件相关静态存储介质③里或网站上直接看到“有害数据”,或举证人可直接对与案件有关的网站网页中的“有害数据”收集、提取且作了法律认为有效的保全的,又或者对此作了有效公正的,更为真实,应当认定为具有可采性。(3)如原来网站由于违法违禁被查处关闭收集不到原始“有害数据”信息的,或网站在存在但在正常进入与案件有关的网站取证时就没有“有害数据”的,或该“有害数据”在有关事实和行为发生时存在由于没及时进行保全、公正而后再次进入取证时发现被网站删除了的等④来源情况比较复杂、存疑的“有害数据”电子证据,应谨慎对待,不可轻信。(4)对于来源上,自相矛盾、前后不一致且不能排除合理怀疑的“有害数据”电子证据,不得采信。
2.“有害数据”电子证据的内容是否真实,应认真审查有无裁剪、拼凑、伪造、篡改,对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的“有害数据”电子证据,应谨慎对待不可轻信。
(二) “有害数据”电子证据的合法性
1.取证人员的合法性
取证人员必须具备调查取证资格。依照《刑事诉讼法》,应由承担举证责任的自诉人收集,但由于经济、文化等条件限制,可由当事人申请公安机关收集。涉及技术问题可授权相关技术专家或第三方机构。笔者建议在公安或检察机关一处可设立专职技术专家,或公开授权、委托技术专家或第三方机构。
在静态存储介质里原来被删除的“有害数据”后被恢复的,是由合法的取证主体或合法的取证人员所恢复、收集或保全的,具有可采性。否则,其证据力谨慎对待,不可轻易采信。笔者以为,在此类情况下,非法律明文认可的恢复、收集、保全主体也可转化为证人继续诉讼。
2.取证程序的合法性
首先,违反法律程序擅自进入他人计算机或网络系统获取的“有害数据”,根据排除非法证据的限制,不承认其证据能力。但这未免以偏概全,对于不合时宜的传统法应取其精华弃其糟粕。在司法执法中,应灵活运用以保护当事人的合法正当利益。莫让重大犯罪因程序上的小瑕疵而丧失定罪条件。对存在的小瑕疵也征得异议人的同意允许补充完整,而不要轻易排除可利用的证据,影响诉讼的进程和效果。
其次,对于严刑逼供、恶意侵犯他人隐私等非法手段获取的“有害数据”电子证据,如果情节严重或者造成严重后果的,侦查人员应予以排除。
3.证据内容的合法性
“有害数据”电子证据作为证明案件事实的证据时,可能会含有攻击人民民主专政、社会主义制度,攻击党和国家领导人,破坏民族团结等危害国家安全内容的信息;含有宣扬封建迷信、淫秽色情、凶杀、教唆犯罪等危害社会治安秩序内容的信息,这些内容本身就是道德和法律所不容许的,但也正是这样的信息得以证明犯罪主体的犯罪行为事实,因此,含有不安全的不良的“有害数据”电子证据不能被排除,可以根据案件的具体性质和情况采取不公开审理的办法,避免不安定不良信息的再次传播。
根据多年来在查处涉及计算机信息系统有害数据案件中积累的经验,笔者支持建立有害数据信息库⑤, 便于利用数据库管理系统自动完成对计算机有害数据鉴定工作的方法。这将使有害数据鉴定的标准更加统一客观,使计算机安全监察工作更加规范。同时,利用该鉴别系统也可极大地提高基层公安机关查处计算机违法犯罪案件的能力。
结论
“有害数据”电子证据的证据力只是证据法学中沧海一粟,将所有以电子介质为载体的证据统称为“电子证据”,虽然理论上便于宏观统筹规划,但其存在形式的多样性与处理过程的灵活不特定性决定了:在微观电子证据问题上,更应逐个击破,夯实机点。在对“有害数据”电子证据的证据力分析考察时,重点应放在真实性合法性上,认定时则要全盘考虑。有争议的排争议,存疑的谨慎权衡。科技的发展将对“有害数据”电子证据的认定产生直接的决定性作用。因此,法律界应跟踪技术的最新发展,不断调整相应的对策。
世界的瞬息万变,站在时代转变的渡口,法,同样面临着巨大挑战、肩负着重要的社会使命。因此,在理论上,更应融会贯通为传统法学理论与尚不完备的法学新现象做好妥善引渡,构建出一个周延的适应时代发展的新法学理论体系;立法上,则应高瞻远瞩、逻辑周密、务实致用;在实践上,应有方有圆、刚柔相济,一切以法律为准绳以事实为依据,维护当事人的合法正当利益,保障人民群众生存生活的和谐幸福。
[注释]
①无形性、高科技型、多样性、双重性。
②蒋平,杨莉莉编著:《电子证据》,北京,清华大学出版社、中国人民公安大学出版社2007年版,第163页。
③分为不易移动和可便携移动的。
④只能通过其他方法取得传来“有害数据”,如网页快照、百度快照或其他高科技手段恢复的该“有害数据”的内容,或有证人等其他关联证据辅证的。
⑤张书强,刘云琦,白蕊,滑建忠著:《计算机有害数据自动鉴别系统》,载于《公安大学学报》1999年 04期。
[参考资料]
[1]何家弘.证据法学前瞻.载于《检察日报》1999-9-2.
[2]蒋平,杨莉莉.电子证据.北京:清华大学出版社,中国人民公安大学出版社,2007.
[3]左坚卫.互联网有害信息的界定和相关行为的处理刍议.载于《信息网络安全》,2005(06).
[4]张书强,刘云琦,白蕊,滑建忠.计算机有害数据自动鉴别系统.载于《公安大学学报》,1999(04).
[作者简介]刘瑞,女,重庆邮电大学法学院研究生,研究方向:诉讼法学、信息网络法学。