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摘要公司不是在注册登记时突然出现,其成立需经历一个设立过程。因此,公司发起人为了设立公司,不可避免的要同第三人签订合同。本文以发起人为角度,分析公司成立前合同存在的必要性及关注合同责任的重要意义,着重探讨在不同合同类型下发起人是否对合同承担责任。
关键词发起人 公司成立前合同 合同责任
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-065-02
公司发起人即设立公司之人,其概念有形式意义与实质意义两种。形式意义上的发起人是指“凡是在公司章程上签名的人即为发起人”,实质意义上的发起人是指:“实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。”通常这两种定义概括的发起人范围是完全一致的,但也存在例外,比如在公司章程上签名的人不一定从事了设立行为,从事了设立行为的人并没有在公司章程上签字。因此,为保护公司及第三人的利益,采取将形式意义与实质意义相结合的标准,将公司发起人定义为既指在章程上签章的人,又指在有证据表明某人确实以个人名义且未受雇于他人,实际参与了公司发起设立工作的人。
一、公司成立前合同存在的必要性及关注合同责任的重要性
发起人为了完成设立公司的任务,并使公司在成立之后能顺利的投入运行,其不可避免的要在设立公司的过程中同第三人签订各种各样的合同。例如,为了公司有明确的住所,发起人可能与第三人签订买卖或租赁房屋的合同;为了获得公司成立所必须的资金,发起人可能会向第三人借贷,并为此而签订借贷合同等等。因此,无论将设立的公司是属于有限责任公司还是股份有限公司,为了实现公司成立的目标,发起人在公司成立前缔约是必要的。因此,在公司成立前的组建的过程中,由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同,就是公司成立前合同,又名公司注册前合同、发起人合同、公司注册登记前签订的契约。
通常发起人进行一系列的设立活动之后,公司并不一定如发起人所愿得以成立,只能出现两个结果,一是公司成立,二是公司不成立。在公司成立的情况下,发起人在设立公司的过程中签订的合同产生的债务是否要由成立后的公司承担,是公司成立后必须解决的问题。一方面,如果将发起人在设立过程中代表公司所订立的一切契约均看做是发起人个人订立的契约,完全由发起人就该种契约对第三人承担个人责任,则公司发起人创设公司的积极性即会收到阻滞,商事经济的发展与繁荣即会因此受到影响。另一方面,如果法律事先明确规定,凡公司发起人在设立公司过程中所代表公司订立的一切契约均应由公司承担,则发起人就会利用此种法律手段而借公司设立之机追求个人利益并因此而损害公司利益,在此种情况下,由公司就其发起人所代表公司缔结的契约对第三人承担法律责任虽然能够较好的保护第三人的利益,但是,对于防止公司发起人利用公司发起和设立的机会而从事欺诈行为则不能提供有效的预防。在公司未成立情况下,发起人又该承担什么样的责任,也需要在平衡发起人与合同相对人利益的情况下考虑。因此,发起人对公司设立阶段所签订合同,在公司成立与未成立情况下,关注发起人如何承担责任具有重要意义。
二、公司成立前合同的范围
从广义的角度来看,公司成立前合同的外延一般包括:(1)发起人相互之间签订的合同。如发起人协议等;(2)发起人与将设立的公司之间签订的合同。如发起人将自己的财产不是用于投资入股而是出售给即将成立的公司;(3)发起人与第三人签订的合同。对于发起人相互之间签订合同,只要符合相关法律规定的形式与实质要件,则可合法成立并生效,若存在发起人对此类合同不履行、瑕疵履行等,可依据合同法及相关法律的规定要求发起人承担责任,因此,该类合同不属于本文所讨论的公司成立前合同的范围;对于发起人与将设立的公司签订的合同,由于发起人的特殊地位,在设立公司的过程中承担着信义义务和披露义务,而不是一般的合同责任,本文也不将这类合同纳入讨论范围。由于本文旨在讨论发起人对公司成立前合同的责任问题,即发起人以自己、设立中的公司的名义或者尚未成立的公司的名义签订合同后,在公司设立失败和成功的两种情况下,发起人是否承担合同责任,因此本文将公司成立前合同讨论的范围确定为发起人与第三人签订的合同。
(一)发起人以自己名义签订的合同
发起人以自己名义(inhisownname)签订的合同,又称未指明公司名称的合同,是指发起人在签订合同的时候,公司尚未成立,发起人也没有指明公司的名称,相反以自己的名义签订了合同。在公司设立过程中,发起人为了实现设立公司的目的,完全可以以自己名义与第三人签订合同,成为签订合同的主体。
(二)发起人以设立中公司的名义签订的合同
在公司从筹备到注册登记这一过程中,公司发起人以设立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源,并形成前公司组织状态。学理上通常将这种状态成为“设立中公司”(corporationtobeformed)。发起人在设立公司过程中,若以设立中公司名义与他人签订合同,发起人在合同中不会签署自己的名字,其在合同中通常的签名为:某公司筹建处或筹备处,或是某某公司:一家正在设立中的公司等。通说认为,设立中的公司因没有取得注册登记而不具有法人资格,但作为公司取得法人地位前过渡阶段的产物,其具备某些主体性特征,如有自己的组织规则,具有一定程度独立的财产,能够通过自己的组成成员形成一定的团体意思,可以以自己的名义从事与公司设立相关的行为,因此,发起人以设立中公司的名义签订合同的情况是存在的。
(三)发起人以拟设立公司名义签订的合同
根据公司法的基本理论,公司成立前不具备法人资格,因此,不能以公司的名义(inthenameofcorporation)对外签订合同。例如,我国《公司登记管理条例》第3条规定,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。然而,在实践当中,公司发起人以公司的名义签订公司成立前合同的情形十分普遍。所以对此类签订主体不合法的合同,有必要对此类合同,在公司成立与未成立的情况下,探讨发起人对合同应如何承担责任。此外,根据与第三人签订合同的发起人的主观状态不同,可以进一步将发起人以拟设立公司名义的名义签订的合同划分为两类:一类是公司发起人在签订合同时对合同相对人隐瞒公司并没有成立的事实,冒用拟设立公司的名义订立合同;另一类是公司发起人对合同相对人明确提及公司尚未成立的事实,合同双方都意识到公司并未成立。
三、公司成立前合同的责任
对上述三类合同分类探讨发起人在公司成立或未成立情况下是否承担责任,从通说及各国立法的规定来分析,目的是当我国《公司法》修改时,对这一部分规定可以借鉴。
(一)发起人以自己名义签订合同的责任
在公司设立过程中,只要合同是以发起人自己的名义订立,无论公司是否成立,发起人作为合同当事人,即使发起人订立合同的本意是为了将来公司,也应该由发起人自己承担责任;如果发起人是数人,为保护第三人利益,由发起人承担连带责任。例外情况是,公司合法成立时,如果公司愿意承担合同责任以免除发起人责任,根据合同债权债务概括转移的规则,公司要承受合同责任,应该取得与发起人签订合同的相对人的同意。
(二)发起人以设立中公司名义签订的合同责任
对发起人以设立中公司名义签订的合同,各国法律在处理上存在差异。有的国家完全不承认以设立中公司名义签订的合同,应由发起人承担责任,如《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建的公司名义进行活动的人负连带无限责任。英美普通法上,因以设立中公司名义签订合同而发生纠纷时,法院并不是当然判决由发起人承担责任,而是本着探究当事人真意的原则解决问题。如果与以设立中公司名义签订合同的第三人并没有希望发起人履行合同,而是希望又将成立的公司来履行合同,那么发起人就不承担责任;反之,发起人就要承担责任。笔者认为,对于此类合同,不应简单的判定由发起人承担责任,可参照英美普通法的做法,从“当事人的意思”(intentionoftheparties)解决此类合同责任承担问题。如果第三人与以公司名义订立合同的发起人明确约定希望将来成立公司承担合同责任,或从当事人的行为中,可推断出第三人与发起人以公司名义签订合同时并不希望发起人承担合同责任,那么,当公司不成立时,发起人不需对合同承担任何责任;当公司成立时,可以将这种合同理解为第三人向将设立的公司发出的邀约,公司通过股东会、董事会决议等形式接受该合同,则公司承担合同责任。如果当事人约定不明确或没有上述约定,也无法推断出当事人的意思,则公司不成立时,发起人要承担合同责任,发起人为数人时,由数个发起人承担连带责任;公司成立,若公司接受此类合同,发起人免除责任;若公司不接受此类合同,则由发起人承担责任。
(三)发起人以拟设立公司名义签订的合同责任
大陆法系国家公司法律普遍认为,发起人以未合法成立的公司名义签订合同,属不适法的行为,应有发起人承担责任。如《德国股份法》第41条第1款规定:在公司登记前以公司名义行为的人,负个人责任;数人行为的,其作为连带债务人负责任。《德国有限责任公司法》第11条第2款规定:在登记前以公司的名义实施行为的,行为人负个人及连带责任。美国公司法对此类合同的解决方法是,若公司成立前发起人未告知合同相对人公司尚未成立,就以将成立公司名义订立合同,就是冒用公司名义,若公司未成立或成立后公司拒绝接受此种合同,则由发起人承担合同责任;若公司明示或默示表示接受了此种合同,即公司既接受了合同的权利,也承担合同的责任,等于对合同义务的“更新”(novation),发起人通常不再承担合同责任,除非公司不能执行合同时,法院可能仍让发起人承担个人责任。若发起人以公司名义与第三人签订合同时,已告知对方公司还未成立,或是在合同中注明了公司未成立,由于美国法律界对此问题未达成共识,所以法院在解决此种合同时,通常也是依上述提及的“当事人的意思”来断定。
注释:
施天涛.公司法论.法律出版社.2006年版.第98页,第105-106页,第111页.
刘刚芳,赵奇志.公司發起人法律制度研究.对外经济贸易大学出版社.2006年版.第104页.
张民安.公司法上的利益平衡.北京大学出版社.2003年版.第51页.
叶新.英美公司发起人设立责任研究.梁慧星主编.民商法论丛(第34卷).法律出版社.2006年版.第527页,第528页.
沈四宝.西方国家公司法原理.法律出版社.2006年版.第140页.
杜景林,卢谌译.德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法.中国政法大学出版社.2000年版.第17页,第180页.
胡果威.美国公司法.法律出版社.1999年版.第73页.
关键词发起人 公司成立前合同 合同责任
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-065-02
公司发起人即设立公司之人,其概念有形式意义与实质意义两种。形式意义上的发起人是指“凡是在公司章程上签名的人即为发起人”,实质意义上的发起人是指:“实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。”通常这两种定义概括的发起人范围是完全一致的,但也存在例外,比如在公司章程上签名的人不一定从事了设立行为,从事了设立行为的人并没有在公司章程上签字。因此,为保护公司及第三人的利益,采取将形式意义与实质意义相结合的标准,将公司发起人定义为既指在章程上签章的人,又指在有证据表明某人确实以个人名义且未受雇于他人,实际参与了公司发起设立工作的人。
一、公司成立前合同存在的必要性及关注合同责任的重要性
发起人为了完成设立公司的任务,并使公司在成立之后能顺利的投入运行,其不可避免的要在设立公司的过程中同第三人签订各种各样的合同。例如,为了公司有明确的住所,发起人可能与第三人签订买卖或租赁房屋的合同;为了获得公司成立所必须的资金,发起人可能会向第三人借贷,并为此而签订借贷合同等等。因此,无论将设立的公司是属于有限责任公司还是股份有限公司,为了实现公司成立的目标,发起人在公司成立前缔约是必要的。因此,在公司成立前的组建的过程中,由发起人根据需要代表公司或以公司名义签订的合同,就是公司成立前合同,又名公司注册前合同、发起人合同、公司注册登记前签订的契约。
通常发起人进行一系列的设立活动之后,公司并不一定如发起人所愿得以成立,只能出现两个结果,一是公司成立,二是公司不成立。在公司成立的情况下,发起人在设立公司的过程中签订的合同产生的债务是否要由成立后的公司承担,是公司成立后必须解决的问题。一方面,如果将发起人在设立过程中代表公司所订立的一切契约均看做是发起人个人订立的契约,完全由发起人就该种契约对第三人承担个人责任,则公司发起人创设公司的积极性即会收到阻滞,商事经济的发展与繁荣即会因此受到影响。另一方面,如果法律事先明确规定,凡公司发起人在设立公司过程中所代表公司订立的一切契约均应由公司承担,则发起人就会利用此种法律手段而借公司设立之机追求个人利益并因此而损害公司利益,在此种情况下,由公司就其发起人所代表公司缔结的契约对第三人承担法律责任虽然能够较好的保护第三人的利益,但是,对于防止公司发起人利用公司发起和设立的机会而从事欺诈行为则不能提供有效的预防。在公司未成立情况下,发起人又该承担什么样的责任,也需要在平衡发起人与合同相对人利益的情况下考虑。因此,发起人对公司设立阶段所签订合同,在公司成立与未成立情况下,关注发起人如何承担责任具有重要意义。
二、公司成立前合同的范围
从广义的角度来看,公司成立前合同的外延一般包括:(1)发起人相互之间签订的合同。如发起人协议等;(2)发起人与将设立的公司之间签订的合同。如发起人将自己的财产不是用于投资入股而是出售给即将成立的公司;(3)发起人与第三人签订的合同。对于发起人相互之间签订合同,只要符合相关法律规定的形式与实质要件,则可合法成立并生效,若存在发起人对此类合同不履行、瑕疵履行等,可依据合同法及相关法律的规定要求发起人承担责任,因此,该类合同不属于本文所讨论的公司成立前合同的范围;对于发起人与将设立的公司签订的合同,由于发起人的特殊地位,在设立公司的过程中承担着信义义务和披露义务,而不是一般的合同责任,本文也不将这类合同纳入讨论范围。由于本文旨在讨论发起人对公司成立前合同的责任问题,即发起人以自己、设立中的公司的名义或者尚未成立的公司的名义签订合同后,在公司设立失败和成功的两种情况下,发起人是否承担合同责任,因此本文将公司成立前合同讨论的范围确定为发起人与第三人签订的合同。
(一)发起人以自己名义签订的合同
发起人以自己名义(inhisownname)签订的合同,又称未指明公司名称的合同,是指发起人在签订合同的时候,公司尚未成立,发起人也没有指明公司的名称,相反以自己的名义签订了合同。在公司设立过程中,发起人为了实现设立公司的目的,完全可以以自己名义与第三人签订合同,成为签订合同的主体。
(二)发起人以设立中公司的名义签订的合同
在公司从筹备到注册登记这一过程中,公司发起人以设立公司为目的而组织人力、物力和财力等资源,并形成前公司组织状态。学理上通常将这种状态成为“设立中公司”(corporationtobeformed)。发起人在设立公司过程中,若以设立中公司名义与他人签订合同,发起人在合同中不会签署自己的名字,其在合同中通常的签名为:某公司筹建处或筹备处,或是某某公司:一家正在设立中的公司等。通说认为,设立中的公司因没有取得注册登记而不具有法人资格,但作为公司取得法人地位前过渡阶段的产物,其具备某些主体性特征,如有自己的组织规则,具有一定程度独立的财产,能够通过自己的组成成员形成一定的团体意思,可以以自己的名义从事与公司设立相关的行为,因此,发起人以设立中公司的名义签订合同的情况是存在的。
(三)发起人以拟设立公司名义签订的合同
根据公司法的基本理论,公司成立前不具备法人资格,因此,不能以公司的名义(inthenameofcorporation)对外签订合同。例如,我国《公司登记管理条例》第3条规定,未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。然而,在实践当中,公司发起人以公司的名义签订公司成立前合同的情形十分普遍。所以对此类签订主体不合法的合同,有必要对此类合同,在公司成立与未成立的情况下,探讨发起人对合同应如何承担责任。此外,根据与第三人签订合同的发起人的主观状态不同,可以进一步将发起人以拟设立公司名义的名义签订的合同划分为两类:一类是公司发起人在签订合同时对合同相对人隐瞒公司并没有成立的事实,冒用拟设立公司的名义订立合同;另一类是公司发起人对合同相对人明确提及公司尚未成立的事实,合同双方都意识到公司并未成立。
三、公司成立前合同的责任
对上述三类合同分类探讨发起人在公司成立或未成立情况下是否承担责任,从通说及各国立法的规定来分析,目的是当我国《公司法》修改时,对这一部分规定可以借鉴。
(一)发起人以自己名义签订合同的责任
在公司设立过程中,只要合同是以发起人自己的名义订立,无论公司是否成立,发起人作为合同当事人,即使发起人订立合同的本意是为了将来公司,也应该由发起人自己承担责任;如果发起人是数人,为保护第三人利益,由发起人承担连带责任。例外情况是,公司合法成立时,如果公司愿意承担合同责任以免除发起人责任,根据合同债权债务概括转移的规则,公司要承受合同责任,应该取得与发起人签订合同的相对人的同意。
(二)发起人以设立中公司名义签订的合同责任
对发起人以设立中公司名义签订的合同,各国法律在处理上存在差异。有的国家完全不承认以设立中公司名义签订的合同,应由发起人承担责任,如《法国商事公司法》第5条第2款规定,在公司获得法人资格之前,以筹建的公司名义进行活动的人负连带无限责任。英美普通法上,因以设立中公司名义签订合同而发生纠纷时,法院并不是当然判决由发起人承担责任,而是本着探究当事人真意的原则解决问题。如果与以设立中公司名义签订合同的第三人并没有希望发起人履行合同,而是希望又将成立的公司来履行合同,那么发起人就不承担责任;反之,发起人就要承担责任。笔者认为,对于此类合同,不应简单的判定由发起人承担责任,可参照英美普通法的做法,从“当事人的意思”(intentionoftheparties)解决此类合同责任承担问题。如果第三人与以公司名义订立合同的发起人明确约定希望将来成立公司承担合同责任,或从当事人的行为中,可推断出第三人与发起人以公司名义签订合同时并不希望发起人承担合同责任,那么,当公司不成立时,发起人不需对合同承担任何责任;当公司成立时,可以将这种合同理解为第三人向将设立的公司发出的邀约,公司通过股东会、董事会决议等形式接受该合同,则公司承担合同责任。如果当事人约定不明确或没有上述约定,也无法推断出当事人的意思,则公司不成立时,发起人要承担合同责任,发起人为数人时,由数个发起人承担连带责任;公司成立,若公司接受此类合同,发起人免除责任;若公司不接受此类合同,则由发起人承担责任。
(三)发起人以拟设立公司名义签订的合同责任
大陆法系国家公司法律普遍认为,发起人以未合法成立的公司名义签订合同,属不适法的行为,应有发起人承担责任。如《德国股份法》第41条第1款规定:在公司登记前以公司名义行为的人,负个人责任;数人行为的,其作为连带债务人负责任。《德国有限责任公司法》第11条第2款规定:在登记前以公司的名义实施行为的,行为人负个人及连带责任。美国公司法对此类合同的解决方法是,若公司成立前发起人未告知合同相对人公司尚未成立,就以将成立公司名义订立合同,就是冒用公司名义,若公司未成立或成立后公司拒绝接受此种合同,则由发起人承担合同责任;若公司明示或默示表示接受了此种合同,即公司既接受了合同的权利,也承担合同的责任,等于对合同义务的“更新”(novation),发起人通常不再承担合同责任,除非公司不能执行合同时,法院可能仍让发起人承担个人责任。若发起人以公司名义与第三人签订合同时,已告知对方公司还未成立,或是在合同中注明了公司未成立,由于美国法律界对此问题未达成共识,所以法院在解决此种合同时,通常也是依上述提及的“当事人的意思”来断定。
注释:
施天涛.公司法论.法律出版社.2006年版.第98页,第105-106页,第111页.
刘刚芳,赵奇志.公司發起人法律制度研究.对外经济贸易大学出版社.2006年版.第104页.
张民安.公司法上的利益平衡.北京大学出版社.2003年版.第51页.
叶新.英美公司发起人设立责任研究.梁慧星主编.民商法论丛(第34卷).法律出版社.2006年版.第527页,第528页.
沈四宝.西方国家公司法原理.法律出版社.2006年版.第140页.
杜景林,卢谌译.德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法.中国政法大学出版社.2000年版.第17页,第180页.
胡果威.美国公司法.法律出版社.1999年版.第73页.