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摘 要 刑事笔录类证据是司法人员、执法人员或法律工作者在调查取证时依法定程序所作的一种记录，强调及时性、客观性、合法性。笔录类证据能补强其他证据，帮助发现案件事实；又能固定证据材料，反映取证过程。由于诉讼结构不平衡，缺乏有效监督机制等原因，实践中笔录类证据被大量采用。限制笔录类证据的过量适用，确保笔录类证据的客观性和合法性，既要规范笔录类证据的制作又要规范笔录类证据的适用。
关键词 刑事诉讼 笔录类 证据 适用 规范
作者简介：狄振华，青岛大学。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.340
一、 刑事笔录类证据的适用
（一）刑事笔录类证据的适用现状
1.笔录类证据普遍存在
笔录类证据几乎存在于所有公诉案件及判决书中，而且《刑事诉讼法》规定的七种证据类型也多以笔录的形式在法庭上公示，特别是被告人供述、证人证言等言词证据。
2.言词证据日益笔录化
除了刑事诉讼法规定的“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”，其他证据也多以笔录的形式出现。诸如被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言等日益笔录化，使得法庭审理形成了“笔录裁判”的模式，违反了直接审理原则。
3.实物证据的“替代品”大量出现
物证常常以勘验、检查笔录或扣押物品清单的形式呈现在法庭上，物品清单、照片等作为物证的“替代品”大量出现，是笔录类证据过量适用的又一体现。
（二）刑事笔录类证据适用中存在的问题
1.不利于審判人员准确审查各种证据的真实可靠性。
高破案率的指标追求导致侦查机关在实施侦查行为时为达到一定目的而采取不当侦查行为及不规范记录行为，使得笔录类证据有失客观性，有些甚至应作为非法证据予以排除。而我国刑事诉讼法对于非法证据的审查与排除的规定较为模糊，法官对笔录类证据的真实性认定较为困难，除较为明显的刑讯逼供或暴力取证外，一般予以采纳。
2.难以进行交叉询问，不利于司法公正目标的实现
控辩双方对对方举出的证据提出质询，进行交叉询问，是法官据以作出裁判的必备条件。笔录类证据主要由公诉机关提供，公诉机关一般当庭宣读笔录类证据，制作笔录的主体并不出庭，辩护人对该份证据真实合法与否无从质疑，以致辩方不能进行交叉询问，也难以进行其他质证活动。侵犯了被告人的辩护权和质询权，使得审判程序更加不公平。
3.笔录类证据证明力具有事先预判性，庭审过程趋于形式化
笔录类证据证明力由法官自由裁量。笔录类证据因其制作主体的特殊性而具有天然优势，法官对公诉机关制作的笔录类证据，一般帶有一定的主观偏向，在当事人言词自愿性上审查较少，而对该类证据的真实性、合法性等积极认可。笔录类证据被大量采用，认证环节较为简单，庭审过程中的质证环节趋于形式化。
4.不利于陈述人权利的保护
我国取证程序的规定较为缺乏。侦查机关为搜索证据，可能会采取不当侦查行为，严重者甚至采取暴力取证、刑讯逼供等行为。虽然我国刑事诉讼法规定非法证据排除规则，但证据资格审查机制较为模糊，实践中仍有诸多漏洞。
（三）原因分析
1.司法制度层面
一方面是由于“精密侦查”的延伸。现行的侦查活动是以讯问被告人为中心详细收集定罪量刑证据材料的过程，可被称作“精密侦查”。 一方面，辩护人无法介入取证活动，不能对被告人供述的是否自愿提供有力证据；另一方面，公诉机关对侦查机关收集的笔录证据高度认可，二者相互结合，使大量笔录证据进入法院的视线。另一方面在于诉讼结构不平衡，控辩双方地位不平等。我国《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并核实后，才能作为定案的根据。但如果公诉机关不安排证人出庭，仅宣读询问证人笔录、被害人陈述笔录的情况下，由于辩护人未参与侦查活动，对该笔录类证据是否合法很难提出强有力的质疑，同时法官对公诉机关提供的证据一般认定其真实、合法，对笔录类证据的制作过程缺乏必要的监督和审查。
2.法律机制层面
首先，证据规定不完善。我国尚未确立传闻证据排除规则，非法证据排除规则尚不完善，导致笔录证据的真实性无法得到保障。其次，配套规定欠缺。我国刑事诉讼法虽然规定了证人出庭保护制度，但实践中保障措施较少且仅针对特定犯罪，证人的权益仍无法得到保障，导致证人出庭率低问题难以解决。非必要情况下公诉机关仅当庭宣读证人证言而不安排证人出庭，致使辩护方无法进行交叉询问。证据是否客观合法难以确定。
3.具体操作层面
第一，笔录类证据适用简便。笔录类证据因其具有固定、简便的特点，可以缓解办案压力，降低办案成本，在实践中被大量采用。
第二，缺乏有效监督机制。证据资格审查机制缺失。我国刑事诉讼法仅对被判处无期徒刑、死刑的人规定可以全程录音录像；同时辩护律师很难介入侦查活动，无法进行有效监督。
二、规范刑事笔录类证据的建议
（一）规范刑事笔录类证据的制作
1.完善笔录制作的法律法规
对侦查机关的调查取证程序和流程作出统一而具体的规定，形成内部约束机制，使侦查机关、公诉机关的调查取证活动严格依法进行。保证证据的真实性，又能防止刑讯逼供、暴力取证情形的发生，保证当事人的合法权益。
2.完善笔录制作的外部监督机制
第一，建立笔录类证据的取证规则和认证规则。规定被辨认对象的最低数量要求，例如公安机关侦查的案件要求辨认时被辨认的人数不得少于7人，照片不得少于10张；而人民检察院侦查的案件就只要求辨认犯罪嫌疑人被害人时被辨认的人数为5到10人，照片5到10张。 第二，完善见证人制度。 应在刑事诉讼法中规定见证人参与勘验、检查、搜查、扣押、辨认的必要性， 同时对见证人的数量、见证资格做出具体规定， 还要明确无见证人签名的笔录无证据资格， 一旦控辩双方对笔录有异议， 可调取笔录制作的同步录音录像或者通知见证人出庭作证。
第三，明确笔录制作人员有出庭接受质询的义务。 笔录制作人员不仅包括制作笔录的侦查人员，还包括辨认人、见证人等参与到勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等活动中，并在相应笔录上签名或盖章的人。
第四，扩大全程录音录像的案件范围。 对勘验、检查、辨认、侦查实验进行全程录音录像，一旦对笔录证据出现异议，辨认人、见证人不宜出庭，可以用全程錄音录像进行质证；另外可以对讯问进行全程录音录像的不止局限在无期徒刑、死刑，还包括其他重大类型犯罪。但如何保证录音录像的完整性，及是否需向辩护人证据开示等是实践中遇到的一些难题。
第五，保障律师在场权。 《刑事诉讼法》将律师辩护提前到侦查阶段，扩大了律师的辩护权。今后应进一步确立律师的在场权，使律师参与到勘验、检查、辨认、侦查实验等活动中，确保笔录证据客观、合法，以更好地保障被告人的权益。
（二）规范刑事笔录类证据的适用
1.逐步确立对抗制的诉讼模式，减弱笔录类证据的影响
我国在职权主义的诉讼模式下，法官的自由裁量权较大，当事人的权利较少。由于公诉机关自身所具有的权力优势，在诉讼中往往更具优势。如果公诉机关仅仅宣读询问证人笔录，讯问被告人笔录，勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验笔录等，而不安排证人、见证人、笔录制作人员出庭，辩方一方面无法对证人进行询问，另一方面辩护人未参与侦查活动，很难对该证据提出强有力的质疑，形成了“笔录中心主义”的审判模式。而我国缺乏必要证据审查和监督机制，该类笔录证据是否客观、合法难以判定，被告人的权益无法得到保障。因此需要确立对抗制的诉讼模式，扩大当事人的权利，由当事人主动地去寻找对己方有利的证据，然后双方在平等的基础上举证、质证，对证人证言应安排证人出庭接受交叉询问，实现质证由“笔录中心主义”向“证人中心主义”转变，辨别并排除不实笔录，保障笔录的客观性、合法性，保障审判公正。同时在理念上需作以下努力：一方面，法院实质性地审查相关证据材料，逐步缩小笔录证据作为定案依据的可能性。另一方面，引导辩护人等积极调查取证、 提出相应的辩护性意见， 从辩护权层面增大公诉机关运用笔录证据的阻力。
2.建立并健全传闻证据规则，遏制不实笔录证据
首先，对传闻证据作出基本规定，如规定传闻证据的种类、范围，哪些传闻证据需排除，哪些传闻证据可直接适用，哪些传闻证据可作为补强证据。其次，规定传闻证据的排除规则，是全部排除还是部分排除，补救方法。再次，规定可以作为证据适用的传闻证据的适用条件、方法。明确书面证言可不排除须具备三个条件：第一，配有询问过程的全程录音录像；第二，在律师及其他见证人在场情况下制作的笔录；第三，对案件发生情况作现场调查时制作的关于当场印象的证言笔录。
3.进一步完善非法证据排除规则，排除非法笔录
我国《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则，排除范围仅包括法定证据中的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证。对勘验、检查、辨认、侦查实验笔录出现违法情形的处理未做规定。我国司法解释中作出了更加具体的规定。但在实践中侦查过程缺乏监督，侦查人员对非法证据或瑕疵证据，可通过事后补救将其合法化，法官对该证据只能进行形式上的审查，即对其直接采纳。而该证据是否真正合法无以查证。因此为保证证据真实合法，应进一步完善非法证据排除规则。在侦查阶段，对侦查过程加强监督，对侦查人员非法取证行为分情形采取严厉的惩罚措施。在审判阶段，法院应设立证据资格审查机构，对各类证据的证据资格进行实质审查，将非法证据排除在庭审之外。
4.构建相应的配套保障措施，替代笔录证据
具體包括：（1）完善现有的庭前证据交换，规范庭前证据开示制度。控辩双方在开庭审理前就己方所掌握的证据材料进行出示，以便于双方进行质证。《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。（2）实现被告人当庭供述，简化庭前讯问程序。因被告人必须出庭接受公诉机关、法院、辩护人讯问，因此无需为取得口供而反复讯问，避免刑讯逼供情形发生。（3）完善庭审的举证、质证规定，细化交叉询问的具体规则。具体说来，应当从确立禁止不当询问规则、严格限制诱导性问题的运用等方面着手，不断完善法官职权引导下的证人作证程序，从而保障证人正确作证。
5.确立注重公平、兼顾效率的诉讼目标，限制笔录类证据的适用
实践中采用笔录类证据固然可以免去因等待证人、见证人出庭而耗费的时间、因保存物证而支出的费用等，节约司法资源，但笔录类证据的真实性无法得到保障，且某些关键性的物证、书证、证人证言具有不可替代性。因此应限制笔录类证据的过量适用。我们不可为了追求效率而忽视了诉讼最本质的目标-公平，失去了公平一切诉讼活动便失去了其应有的价值和意义。
注释：
乔萧菲.浅谈刑事诉讼中笔录类证据的适用.政府法制.2013（31）.
马明亮.诉讼对抗与笔录类证据的运用.证据科学.2013，21（1）.
[日]田口守一著.张凌译.日本裁判员制度的创设与证据法的变动.证据科学.2008（5）.562 .
邓陕峡.我国刑事笔录类证据制度探析.证据科学.2013（21）.
于书生.笔录证据运用的过量与适量.法治论丛.2011，26（2）.
左卫民.刑事诉讼的中国图景.三联书店.2010.99.
关键词 刑事诉讼 笔录类 证据 适用 规范
作者简介：狄振华，青岛大学。
中图分类号：D925.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.340
一、 刑事笔录类证据的适用
（一）刑事笔录类证据的适用现状
1.笔录类证据普遍存在
笔录类证据几乎存在于所有公诉案件及判决书中，而且《刑事诉讼法》规定的七种证据类型也多以笔录的形式在法庭上公示，特别是被告人供述、证人证言等言词证据。
2.言词证据日益笔录化
除了刑事诉讼法规定的“勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录”，其他证据也多以笔录的形式出现。诸如被害人陈述、犯罪嫌疑人和被告人供述、证人证言等日益笔录化，使得法庭审理形成了“笔录裁判”的模式，违反了直接审理原则。
3.实物证据的“替代品”大量出现
物证常常以勘验、检查笔录或扣押物品清单的形式呈现在法庭上，物品清单、照片等作为物证的“替代品”大量出现，是笔录类证据过量适用的又一体现。
（二）刑事笔录类证据适用中存在的问题
1.不利于審判人员准确审查各种证据的真实可靠性。
高破案率的指标追求导致侦查机关在实施侦查行为时为达到一定目的而采取不当侦查行为及不规范记录行为，使得笔录类证据有失客观性，有些甚至应作为非法证据予以排除。而我国刑事诉讼法对于非法证据的审查与排除的规定较为模糊，法官对笔录类证据的真实性认定较为困难，除较为明显的刑讯逼供或暴力取证外，一般予以采纳。
2.难以进行交叉询问，不利于司法公正目标的实现
控辩双方对对方举出的证据提出质询，进行交叉询问，是法官据以作出裁判的必备条件。笔录类证据主要由公诉机关提供，公诉机关一般当庭宣读笔录类证据，制作笔录的主体并不出庭，辩护人对该份证据真实合法与否无从质疑，以致辩方不能进行交叉询问，也难以进行其他质证活动。侵犯了被告人的辩护权和质询权，使得审判程序更加不公平。
3.笔录类证据证明力具有事先预判性，庭审过程趋于形式化
笔录类证据证明力由法官自由裁量。笔录类证据因其制作主体的特殊性而具有天然优势，法官对公诉机关制作的笔录类证据，一般帶有一定的主观偏向，在当事人言词自愿性上审查较少，而对该类证据的真实性、合法性等积极认可。笔录类证据被大量采用，认证环节较为简单，庭审过程中的质证环节趋于形式化。
4.不利于陈述人权利的保护
我国取证程序的规定较为缺乏。侦查机关为搜索证据，可能会采取不当侦查行为，严重者甚至采取暴力取证、刑讯逼供等行为。虽然我国刑事诉讼法规定非法证据排除规则，但证据资格审查机制较为模糊，实践中仍有诸多漏洞。
（三）原因分析
1.司法制度层面
一方面是由于“精密侦查”的延伸。现行的侦查活动是以讯问被告人为中心详细收集定罪量刑证据材料的过程，可被称作“精密侦查”。 一方面，辩护人无法介入取证活动，不能对被告人供述的是否自愿提供有力证据；另一方面，公诉机关对侦查机关收集的笔录证据高度认可，二者相互结合，使大量笔录证据进入法院的视线。另一方面在于诉讼结构不平衡，控辩双方地位不平等。我国《刑事诉讼法》第59条规定，证人证言必须在法庭上经过控辩双方质证并核实后，才能作为定案的根据。但如果公诉机关不安排证人出庭，仅宣读询问证人笔录、被害人陈述笔录的情况下，由于辩护人未参与侦查活动，对该笔录类证据是否合法很难提出强有力的质疑，同时法官对公诉机关提供的证据一般认定其真实、合法，对笔录类证据的制作过程缺乏必要的监督和审查。
2.法律机制层面
首先，证据规定不完善。我国尚未确立传闻证据排除规则，非法证据排除规则尚不完善，导致笔录证据的真实性无法得到保障。其次，配套规定欠缺。我国刑事诉讼法虽然规定了证人出庭保护制度，但实践中保障措施较少且仅针对特定犯罪，证人的权益仍无法得到保障，导致证人出庭率低问题难以解决。非必要情况下公诉机关仅当庭宣读证人证言而不安排证人出庭，致使辩护方无法进行交叉询问。证据是否客观合法难以确定。
3.具体操作层面
第一，笔录类证据适用简便。笔录类证据因其具有固定、简便的特点，可以缓解办案压力，降低办案成本，在实践中被大量采用。
第二，缺乏有效监督机制。证据资格审查机制缺失。我国刑事诉讼法仅对被判处无期徒刑、死刑的人规定可以全程录音录像；同时辩护律师很难介入侦查活动，无法进行有效监督。
二、规范刑事笔录类证据的建议
（一）规范刑事笔录类证据的制作
1.完善笔录制作的法律法规
对侦查机关的调查取证程序和流程作出统一而具体的规定，形成内部约束机制，使侦查机关、公诉机关的调查取证活动严格依法进行。保证证据的真实性，又能防止刑讯逼供、暴力取证情形的发生，保证当事人的合法权益。
2.完善笔录制作的外部监督机制
第一，建立笔录类证据的取证规则和认证规则。规定被辨认对象的最低数量要求，例如公安机关侦查的案件要求辨认时被辨认的人数不得少于7人，照片不得少于10张；而人民检察院侦查的案件就只要求辨认犯罪嫌疑人被害人时被辨认的人数为5到10人，照片5到10张。 第二，完善见证人制度。 应在刑事诉讼法中规定见证人参与勘验、检查、搜查、扣押、辨认的必要性， 同时对见证人的数量、见证资格做出具体规定， 还要明确无见证人签名的笔录无证据资格， 一旦控辩双方对笔录有异议， 可调取笔录制作的同步录音录像或者通知见证人出庭作证。
第三，明确笔录制作人员有出庭接受质询的义务。 笔录制作人员不仅包括制作笔录的侦查人员，还包括辨认人、见证人等参与到勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验等活动中，并在相应笔录上签名或盖章的人。
第四，扩大全程录音录像的案件范围。 对勘验、检查、辨认、侦查实验进行全程录音录像，一旦对笔录证据出现异议，辨认人、见证人不宜出庭，可以用全程錄音录像进行质证；另外可以对讯问进行全程录音录像的不止局限在无期徒刑、死刑，还包括其他重大类型犯罪。但如何保证录音录像的完整性，及是否需向辩护人证据开示等是实践中遇到的一些难题。
第五，保障律师在场权。 《刑事诉讼法》将律师辩护提前到侦查阶段，扩大了律师的辩护权。今后应进一步确立律师的在场权，使律师参与到勘验、检查、辨认、侦查实验等活动中，确保笔录证据客观、合法，以更好地保障被告人的权益。
（二）规范刑事笔录类证据的适用
1.逐步确立对抗制的诉讼模式，减弱笔录类证据的影响
我国在职权主义的诉讼模式下，法官的自由裁量权较大，当事人的权利较少。由于公诉机关自身所具有的权力优势，在诉讼中往往更具优势。如果公诉机关仅仅宣读询问证人笔录，讯问被告人笔录，勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验笔录等，而不安排证人、见证人、笔录制作人员出庭，辩方一方面无法对证人进行询问，另一方面辩护人未参与侦查活动，很难对该证据提出强有力的质疑，形成了“笔录中心主义”的审判模式。而我国缺乏必要证据审查和监督机制，该类笔录证据是否客观、合法难以判定，被告人的权益无法得到保障。因此需要确立对抗制的诉讼模式，扩大当事人的权利，由当事人主动地去寻找对己方有利的证据，然后双方在平等的基础上举证、质证，对证人证言应安排证人出庭接受交叉询问，实现质证由“笔录中心主义”向“证人中心主义”转变，辨别并排除不实笔录，保障笔录的客观性、合法性，保障审判公正。同时在理念上需作以下努力：一方面，法院实质性地审查相关证据材料，逐步缩小笔录证据作为定案依据的可能性。另一方面，引导辩护人等积极调查取证、 提出相应的辩护性意见， 从辩护权层面增大公诉机关运用笔录证据的阻力。
2.建立并健全传闻证据规则，遏制不实笔录证据
首先，对传闻证据作出基本规定，如规定传闻证据的种类、范围，哪些传闻证据需排除，哪些传闻证据可直接适用，哪些传闻证据可作为补强证据。其次，规定传闻证据的排除规则，是全部排除还是部分排除，补救方法。再次，规定可以作为证据适用的传闻证据的适用条件、方法。明确书面证言可不排除须具备三个条件：第一，配有询问过程的全程录音录像；第二，在律师及其他见证人在场情况下制作的笔录；第三，对案件发生情况作现场调查时制作的关于当场印象的证言笔录。
3.进一步完善非法证据排除规则，排除非法笔录
我国《刑事诉讼法》规定的非法证据排除规则，排除范围仅包括法定证据中的犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述，物证，书证。对勘验、检查、辨认、侦查实验笔录出现违法情形的处理未做规定。我国司法解释中作出了更加具体的规定。但在实践中侦查过程缺乏监督，侦查人员对非法证据或瑕疵证据，可通过事后补救将其合法化，法官对该证据只能进行形式上的审查，即对其直接采纳。而该证据是否真正合法无以查证。因此为保证证据真实合法，应进一步完善非法证据排除规则。在侦查阶段，对侦查过程加强监督，对侦查人员非法取证行为分情形采取严厉的惩罚措施。在审判阶段，法院应设立证据资格审查机构，对各类证据的证据资格进行实质审查，将非法证据排除在庭审之外。
4.构建相应的配套保障措施，替代笔录证据
具體包括：（1）完善现有的庭前证据交换，规范庭前证据开示制度。控辩双方在开庭审理前就己方所掌握的证据材料进行出示，以便于双方进行质证。《刑事诉讼法》第187条规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。（2）实现被告人当庭供述，简化庭前讯问程序。因被告人必须出庭接受公诉机关、法院、辩护人讯问，因此无需为取得口供而反复讯问，避免刑讯逼供情形发生。（3）完善庭审的举证、质证规定，细化交叉询问的具体规则。具体说来，应当从确立禁止不当询问规则、严格限制诱导性问题的运用等方面着手，不断完善法官职权引导下的证人作证程序，从而保障证人正确作证。
5.确立注重公平、兼顾效率的诉讼目标，限制笔录类证据的适用
实践中采用笔录类证据固然可以免去因等待证人、见证人出庭而耗费的时间、因保存物证而支出的费用等，节约司法资源，但笔录类证据的真实性无法得到保障，且某些关键性的物证、书证、证人证言具有不可替代性。因此应限制笔录类证据的过量适用。我们不可为了追求效率而忽视了诉讼最本质的目标-公平，失去了公平一切诉讼活动便失去了其应有的价值和意义。
注释：
乔萧菲.浅谈刑事诉讼中笔录类证据的适用.政府法制.2013（31）.
马明亮.诉讼对抗与笔录类证据的运用.证据科学.2013，21（1）.
[日]田口守一著.张凌译.日本裁判员制度的创设与证据法的变动.证据科学.2008（5）.562 .
邓陕峡.我国刑事笔录类证据制度探析.证据科学.2013（21）.
于书生.笔录证据运用的过量与适量.法治论丛.2011，26（2）.
左卫民.刑事诉讼的中国图景.三联书店.2010.99.