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摘要：夫妻忠诚协议是指夫妻双方在婚前或婚后达成的、 要求在婚姻关系存续期间违反忠实义务的一方须实施一定行为的约定。本文主要对夫妻忠诚协议进行了法理分析的基础上，对其在司法层面的保护提出了建议，将夫妻个人意志赋予法律保护的效力， 减损个人合法权益的不正当损害。
关键词：夫妻忠诚协议、效力判断、司法应对
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0081-01
一、案情、归纳争议焦点
原告（反诉被告）系曾某，男；被告（反诉原告）系贾某，女。原告曾某离婚后通过征婚，与离异的被告贾某相识。经过短暂接触。几个月后双方登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定：夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。婚后不久，被告发现原告曾某与其他异性有染。2002年5月，原告曾某向上海市闵行区法院提出离婚诉讼，贾某同时以曾某违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。被告（反诉原告）反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告发现原告曾某违反了双方对“忠诚协议”的约定，原告应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。原告（反诉被告）辩称：原被告双方由于婚前缺乏了解，无感情基础，婚前签署的“忠诚协议”不具有法律效力，请求法院判决离婚。本案法院判决如下：鉴于曾某在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾某存在违约行为，判令曾某支付对方违约金人民币30万元。曾某不服判决，提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾某人民币25万元，本案结案。
通过以上我们可以看到此类案件的争议点是：基于夫妻双方自愿签订的忠诚协议在关系破裂，诉讼至离婚时，是否具有法律效力。
二、夫妻忠诚协议的法理分析
从现行“夫妻忠诚协议”的内容看， 主要包括两方面内容 ： 一是人身关系协议；二是财产关系协议。 夫妻忠诚协议的主体是夫妻双方，即具有合法婚姻关系的配偶； 协议的内容是以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系的变更；协议的签订以夫妻双方的平等自愿为前提 ；协议的目的是为了确保婚姻关系的稳定和约束夫妻之间的相互忠实 。基于夫妻忠诚协议的上述内涵， 夫妻忠诚协议应为以夫妻相互忠诚为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议。夫妻忠诚协议的基本类型包括： （ 1） 财产给付型 ；（ 2） 权利放弃型 ；（ 3） 伤害虐待型； （ 4） 辱骂起誓型；（ 5） 特定行为型。当然，这些内容并不是相互孤立相互排斥的，有的是可以在夫妻协议中同时规定的，这完全取决于双方的自我约定。
三 、夫妻忠诚协议的效力之争
（一）无效说。马忆南教授认为，《婚姻法》 规定“夫妻应当相互忠实” 而非“必须忠实”，“应当” 意在提倡，只有“必须”才是法定义务；《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情，判定“不忠赔偿” 显然扩大了对法律的解释；法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。
（二）有效说。王旭冬教授将夫妻忠诚协议与已被法律正面肯定的收养协议、 遗赠抚养协议作相似对待，认为其也是基于特定身份关系的特殊合同， 具有契约的根本属性； 主张《婚姻法》 没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，完全为法感情所接受；指出对夫妻忠实义务的一般违反构成侵害配偶权，对相应损害赔偿数额的事先约定与具体量化更多反映的是夫妻忠诚协议的财产属性。
（三）二元区分说。王歌雅教授认为，夫妻忠诚协议彰显私法自治精神和契约观念，融合人身关系和财产关系，属广义契约范畴下纯粹的无名契约，其效力判断应分别适用有关人身关系和财产关系的法律规范；夫妻忠诚协议中有关特定身份权变动的约定（ 如丧失离婚同意权、 监护权或探望权） 将不具有法律效力，有关损害赔偿的约定应被视为附忠诚义务的夫妻财产约定、具有法律效力。本文作者比较认同这中观点，主张以夫妻忠诚协议的内容来判断其效力，也就是 “以内容定效力”，这样可以在不违背法律规定的前提下最大限度发挥当事人的自由意志。
四 、针对夫妻忠诚协议的司法应对
（一） 承认夫妻忠诚协议的单独可诉性。在现有法律体制中，夫妻忠诚协议之诉往往是伴随着在离婚诉讼中进行的，只有夫妻诉讼离婚，才会有忠诚协议发挥效力的时候，当然在夫妻协议离婚时，忠诚协议也会发挥作用，但无一例外双方必须以离婚为代价，这种做法要么使无过错方为依夫妻忠诚协议主张权利而违心地诉请离婚，要么使无过错方为避免离婚而无奈地放弃依夫妻忠诚协议主张权利，从而使过错方的不忠行为得到纵容， 最终形成“该得到救济者得不到丁点救济， 该得到制裁者得不到丝毫制裁” 的可悲局面，此种局面持续的时间越长， 人们对法治的信心就会越少。为促进法治，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性已刻不容缓。
（二） 多管齐下地指导无过错方合法且有力的取证。在民事诉讼中，除当事人外，法院在特定情形下也是收集证据的主体。按照法律和司法解释的明确规定，当有关过错方之不忠行为的证据材料涉及可能有损国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的事实时，法院有责任依职权收集证据； 当当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集有关过错方之不忠行为的证据材料时，法院可依申请收集证据。其次是无过错方依夫妻忠诚协议主张权利，须对过错方实施了违反夫妻忠实义务的行为承担证明责任。但是现实是过错方实施不忠行为的过程多具有高度的隐蔽性，无过错方收集相关证据的难度通常很大，这时法院可在指导无过错方收集证据方面持积极态度。
参考文献：
[1]刘家良：《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》，载《法学论坛》2014.7
[2]王雅歌：《夫妻忠诚协议 ： 价值认知与效力判断》，载《政法论丛》2009.10
[3]刘 涛：《对夫妻忠诚协议的法律思考》[ J] . 法制与社会， 2007.9
[6]王旭冬：《“忠诚协议”引发的法律思考》，载《南通师范学院学报》2004年第4期。
关键词：夫妻忠诚协议、效力判断、司法应对
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0081-01
一、案情、归纳争议焦点
原告（反诉被告）系曾某，男；被告（反诉原告）系贾某，女。原告曾某离婚后通过征婚，与离异的被告贾某相识。经过短暂接触。几个月后双方登记结婚。由于双方均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定：夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。婚后不久，被告发现原告曾某与其他异性有染。2002年5月，原告曾某向上海市闵行区法院提出离婚诉讼，贾某同时以曾某违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾某支付违约金30万元。被告（反诉原告）反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告发现原告曾某违反了双方对“忠诚协议”的约定，原告应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。原告（反诉被告）辩称：原被告双方由于婚前缺乏了解，无感情基础，婚前签署的“忠诚协议”不具有法律效力，请求法院判决离婚。本案法院判决如下：鉴于曾某在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾某存在违约行为，判令曾某支付对方违约金人民币30万元。曾某不服判决，提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾某人民币25万元，本案结案。
通过以上我们可以看到此类案件的争议点是：基于夫妻双方自愿签订的忠诚协议在关系破裂，诉讼至离婚时，是否具有法律效力。
二、夫妻忠诚协议的法理分析
从现行“夫妻忠诚协议”的内容看， 主要包括两方面内容 ： 一是人身关系协议；二是财产关系协议。 夫妻忠诚协议的主体是夫妻双方，即具有合法婚姻关系的配偶； 协议的内容是以夫妻忠诚为义务的人身关系和财产关系的变更；协议的签订以夫妻双方的平等自愿为前提 ；协议的目的是为了确保婚姻关系的稳定和约束夫妻之间的相互忠实 。基于夫妻忠诚协议的上述内涵， 夫妻忠诚协议应为以夫妻相互忠诚为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议。夫妻忠诚协议的基本类型包括： （ 1） 财产给付型 ；（ 2） 权利放弃型 ；（ 3） 伤害虐待型； （ 4） 辱骂起誓型；（ 5） 特定行为型。当然，这些内容并不是相互孤立相互排斥的，有的是可以在夫妻协议中同时规定的，这完全取决于双方的自我约定。
三 、夫妻忠诚协议的效力之争
（一）无效说。马忆南教授认为，《婚姻法》 规定“夫妻应当相互忠实” 而非“必须忠实”，“应当” 意在提倡，只有“必须”才是法定义务；《婚姻法》规定的四种赔偿情形并不包括一般婚外情，判定“不忠赔偿” 显然扩大了对法律的解释；法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整。
（二）有效说。王旭冬教授将夫妻忠诚协议与已被法律正面肯定的收养协议、 遗赠抚养协议作相似对待，认为其也是基于特定身份关系的特殊合同， 具有契约的根本属性； 主张《婚姻法》 没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，既不损害他人利益，且有利于淳化善良风俗，完全为法感情所接受；指出对夫妻忠实义务的一般违反构成侵害配偶权，对相应损害赔偿数额的事先约定与具体量化更多反映的是夫妻忠诚协议的财产属性。
（三）二元区分说。王歌雅教授认为，夫妻忠诚协议彰显私法自治精神和契约观念，融合人身关系和财产关系，属广义契约范畴下纯粹的无名契约，其效力判断应分别适用有关人身关系和财产关系的法律规范；夫妻忠诚协议中有关特定身份权变动的约定（ 如丧失离婚同意权、 监护权或探望权） 将不具有法律效力，有关损害赔偿的约定应被视为附忠诚义务的夫妻财产约定、具有法律效力。本文作者比较认同这中观点，主张以夫妻忠诚协议的内容来判断其效力，也就是 “以内容定效力”，这样可以在不违背法律规定的前提下最大限度发挥当事人的自由意志。
四 、针对夫妻忠诚协议的司法应对
（一） 承认夫妻忠诚协议的单独可诉性。在现有法律体制中，夫妻忠诚协议之诉往往是伴随着在离婚诉讼中进行的，只有夫妻诉讼离婚，才会有忠诚协议发挥效力的时候，当然在夫妻协议离婚时，忠诚协议也会发挥作用，但无一例外双方必须以离婚为代价，这种做法要么使无过错方为依夫妻忠诚协议主张权利而违心地诉请离婚，要么使无过错方为避免离婚而无奈地放弃依夫妻忠诚协议主张权利，从而使过错方的不忠行为得到纵容， 最终形成“该得到救济者得不到丁点救济， 该得到制裁者得不到丝毫制裁” 的可悲局面，此种局面持续的时间越长， 人们对法治的信心就会越少。为促进法治，承认夫妻忠诚协议的单独可诉性已刻不容缓。
（二） 多管齐下地指导无过错方合法且有力的取证。在民事诉讼中，除当事人外，法院在特定情形下也是收集证据的主体。按照法律和司法解释的明确规定，当有关过错方之不忠行为的证据材料涉及可能有损国家利益、 社会公共利益或者他人合法权益的事实时，法院有责任依职权收集证据； 当当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集有关过错方之不忠行为的证据材料时，法院可依申请收集证据。其次是无过错方依夫妻忠诚协议主张权利，须对过错方实施了违反夫妻忠实义务的行为承担证明责任。但是现实是过错方实施不忠行为的过程多具有高度的隐蔽性，无过错方收集相关证据的难度通常很大，这时法院可在指导无过错方收集证据方面持积极态度。
参考文献：
[1]刘家良：《夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对》，载《法学论坛》2014.7
[2]王雅歌：《夫妻忠诚协议 ： 价值认知与效力判断》，载《政法论丛》2009.10
[3]刘 涛：《对夫妻忠诚协议的法律思考》[ J] . 法制与社会， 2007.9
[6]王旭冬：《“忠诚协议”引发的法律思考》，载《南通师范学院学报》2004年第4期。