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摘要仲裁机构是仲裁程序运行的载体,因此它的性质将影响整个程序运行的方向,而仲裁是依照当事人意思自治的选择而启动的仲裁权,因此它本身具有民间性,但在我国虽然在法律中明确了其不具有行政性,但由于传统行政仲裁的影响,造成在实践中仲裁的行政性依然存在,这将阻碍我国整体仲裁的发展,并导致当事人对仲裁公正性的质疑。
关键词去行政化意思自治行政干预
中图分类号:DF13 文献标识码:A
1995年实施的《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。”此条文具有明显的反行政化的价值取向,但在字面上并没有明确仲裁机构到底具有什么性质,所以就造成在实践中各界对仲裁机构的性质众说纷纭。但主要是就仲裁机构是否具有民间性而展开的讨论,笔者在这里支持:仲裁机构民间化的理论。本文从以下几个方面来论证此观点。
一、仲裁机构的概念和特征
仲裁机构是指由商事法律关系的双方当事人通过仲裁协议自主选择的,通过仲裁方式解决当事人之间仲裁协议约定事项所发生争议的民间性机构。
(一)民间性。
如前所述,民间性是仲裁的前提和本质属性,因此作为仲裁活动的组织者,仲裁机构也一定具有民间性,其对案件的管辖权完全建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上。
(二)不具有隶属性。
根据《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”各仲裁机构之间是平等的竞争关系,谁处理纠纷更公平合理,质量高,谁就有可能获得更多当事人的青睐,因此他的地位也就更巩固。
(三)服务性。
仲裁机构是根据当事人自愿达成的仲裁协议,从而启动仲裁程序的,是被动的启动,并为整个仲裁活动的顺利进行提供场所和相关服务,因此仲裁机构具有明显的服务性。
二、我国仲裁机构发展现状
我国国内仲裁制度在20世纪80年代仿照前苏联行政仲裁模式建立起来的,在实行过程中逐渐显现出体制上的弊端:主要是仲裁机构不仅没有体现其应有的民间性,反而是其不该有的行政性不断增强,如仲裁机构隶属于行政机关,违反了仲裁民间性的本质特征。同时还加重的行政负担。因为仲裁受到行政干预,缺失了独立性和公正性,难以为社会公众所信赖,并且不能体现仲裁简便、灵活的特征。在市场经济条件下不能发挥其应有作用。
为了解决上述问题,1995年《仲裁法》颁布,其中第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。”从中我们可以明显看出其试图摆脱行政性的价值取向,但本法并没有明确提出仲裁机构的民间性,同时《仲裁法》第10条第2款、第3款又规定:“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”因此就造成在实践中对仲裁机构性质的种种误解。并且也造成了仲裁机构行政性的加深。其主要表现:
其一,多数仲裁委员会组成人员中有行政官员比例过大,相当多的仲裁委员会办事机构(下称仲裁办事机构)领导由行政机关领导担任,有的仲裁机构甚至是与行政部门联合办公,行政部门干部到仲裁办事机构中轮流任职。
其二,绝大多数仲裁机构在财务管理上实行行政模式,其独立性、民间性无法保障,缺乏自我发展的动力与活力。而且甚至多数仲裁机构仍然需要政府财政维持。
其三,“有的仲裁机构对于重大疑难或者社会关注的仲裁案件,在仲裁庭作出裁决之前,仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报,听取意见。”
其四,职能和手段上,由于仲裁机构与行政机关有着千丝万缕的联系,因此在仲裁活动中往往避免不了以行政权取代仲裁权,以行政者的决定取代仲裁裁决。
而以上这些行政性的设置必然会阻碍我国仲裁制度改革发展的进程,因为行政机关的干预必然影响到仲裁机构的独立性,不仅不能使仲裁机构在竞争中不断发展,反而由于行政干预而违背了当事人意思自治的初衷,损毁了仲裁裁决所应具有的公正、权威,使仲裁机构失去了赋予其权力的当事人的信任。照此发展,仲裁市场的范围会越来越小。
三、民间化的优势
(一)充分尊重当事人的意思自治。
“仲裁是以其高效性和专业性作为其生存之本的,而完成这项使命最终取决于仲裁员的素质,评判一个仲裁机构的好坏从实质上说是评判其成员的素质高低,那么选择一个好的仲裁员就成为了申请人选择权中的重中之重。”因此在民间性的仲裁中为了能够更好的维护当事人的利益而赋予了当事人对仲裁机构和仲裁员充分的选择权。
(二)减轻财政负担,促进仲裁在竞争中发展。
行政性仲裁在财政上都依赖政府的支持,这样不仅加重财政负担和社会负担,同时还会造成仲裁机构依赖的心理,从而削弱其在市场中的竞争力。长此以往,只会使仲裁成为一种“摆设”,进而推出历史的舞台。而民间性的仲裁,在财政上实行自给自足,因此为了在竞争激烈的市场中得以生存,就会不断采取改革措施来发展自己,通过市场的优胜劣汰机制,就会产生更专业化的仲裁机构,从而完善仲裁制度。
(三)促进我国经济的发展。
目前,仲裁已成为国际贸易中解决争议的主要方式, 仲裁的民间性,使之超越了意识形态、政府间关系的波动等障碍,仲裁成为维护本国当事人在国际交往中的竞争优势和合法利益的重要手段。因此,哪个国家拥有国际声望的仲裁机构、仲裁员,哪个国家就拥有更多的对外经济贸易的主动权。因此,发展有国际竞争力的仲裁机构,对我国开展对外经济贸易有十分重要的战略意义。然而,许多国家不愿意选择中国仲裁机构解决纠纷,甚至中国的许多大型企业也大多选择外国的仲裁机构来维护自己在对外贸易中的权利,即使根据近几年统计我国企业在外国仲裁中胜诉的个案很少。原因就在于他们认为中国多为行政仲裁,不独立,不公平。于是我国企业在国际商事仲裁中失去的不仅是巨额财产,还有国际市场和信誉。
四、如何进行民间化
根据以上分析,笔者已经从各个角度分析了仲裁机构民间化的重要意义。笔者在此就如何促进仲裁机构的民间化提出一些建议:
(一)通过法律明确仲裁机构的民间性。
通过法律明确仲裁机构的民间性,这是仲裁机构民间化最重要的第一步。只有这样才能消除各界最主要的是各个地方政府对仲裁机构性质的误解,从而对其进行行政干预。而从法律上明确其民间性最重要的就是财政上的独立。应该从法律上明确仲裁机构成为自主管理,自负盈亏的中介性的服务组织,而不是行政及的附属机构。
(二)使仲裁机构的设立区域具有可操作性。
《仲裁法》第10条第1款规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立……。”对此,有专家认为“设区的市都可以设仲裁机构实在太多了,没有必要”。笔者认为,目前我们所谈论的是商事仲裁,而商事多是在经济发展比较好的城市,所以它更适合经济较发达地区,从当前中国经济发展状况来看,经济发展比较好的城市除了东部就是一些设区的市,因此也只有这些地方才能真正满足仲裁制度的发展。而且根据此规定对于仲裁机构的设置并不是强行性的规定,所以根据目前我国的现状,实际上仲裁机构并没有达到太多的地步。“但从立法者对于为何要规定在设区的市可以建立仲裁机构的解释来看,其似乎并不是基于上述考虑,而是未能厘清仲裁与其他纠纷解决制度的区别使然。”“从我国现实情况看,可能不仅是立法者对仲裁制度特殊性的认识不清,许多地方政府也对仲裁机构设置条件有误解。可以说,造成目前中国大陆地区涌现185家仲裁机构且多而不精的局面的原因正在于此。很多市在组建仲裁机构时考虑的往往不是根据当地解决经济纠纷方便快捷的需要,而是希望因为“政绩观”在作怪,希望通过仲裁机构的设立来宣传本地的形象,更多的似乎是出于一种“攀比”心理—别的城市都有了我们也应该有一个。上述情况直接导致了在我国虽然仲裁机构数量庞大,”但很多仲裁机构对经济纠纷解决的作用十分有限,对市场经济的发展几乎不具有影响。“据统计,到2006年底,我国已设立的185家仲裁委员会中,受案超过500件的只有27家,仅占总数的巧%,而受案不足50件竟有44家,占总数的24%;在受案超过500件的27家仲裁委中,争议标的超过100亿的仅有北京仲裁委员会1家!”从这些数据可以看出,我国目前虽然拥有数目可观的仲裁机构。但很多也许暂时没有设立的必要,如果没有行政干预,很有可能被仲裁界的自然竞争所淘汰出局。出现一种多而不精的现状。而行政机关的干预要么通过行政拨款直接干预,要么通过行政手段强制推行仲裁,从长远来看,这些措施不仅不能有效地推动仲裁的发展,反而使仲裁机构成为政府和社会的负担。
根据以上分析,笔者建议,在修订《仲裁法》时,可以不再硬性的规定仲裁机构设立区域的级别,而应切实根据当地的需要提出若干具有可操作性的指导标准。
(三)仲裁机构的设立机关更专业化。
《仲裁法》第10条第2款规定,“仲裁委员会由的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定在当时是具有一定积极意义的。前文已述,《仲裁法》是1995年颁布的,在当时我国正在努力摆脱原来计划经济的束缚实行市场经济,经济发展才刚刚起步,因此商会不具备单独组建仲裁机构的能力。如果不采取借助有关部门的扶持,也许我国仲裁机构的建立还要再晚几年呢。《仲裁法》颁布施行后,各有关市人民政府从诸多方面对仲裁机构的组建提供了有力支持。
随着十几年的市场经济体制改革,我国的整体经济环境已经有了很大的发展,已经有一定的能力支持仲裁业的发展。同时我国仲裁业经过十几年的发展,也初步具备了保持自我发展的能力。如前文所述,如果此时继续赋予政府对仲裁机构组建的干预的权力,必定会违背仲裁机构民间性的本质,同时也必定阻碍仲裁机构的发展。因此笔者建议,为了突显仲裁机构的民间性,可以尝试由商会等民间团体单独组建仲裁机构。这是因为商会作为民间性的自治组织,更能把握市场经济主体的需要;商会的民间性与仲裁机构的民间性本质上又是一致,因此由商会负责组建仲裁机构不仅可以促进商会功能的进一步发挥,而且也能促使政府转变职能,减轻政府负担,使仲裁机构的民间性从建立开始就能获得充分的保障。这样做也符合国际仲裁业发展的惯例,因此也能促进我国的仲裁与国际接轨。
五、结语
我国目前经济的发展已经和《仲裁法》制定时期的情况完全不同,所以仲裁机构也应该改变过去具有行政性的特点,在法律中明确仲裁机构的民间性,只有这样才真正实现法律对仲裁机构的初衷,也才促进我国的仲裁事业的国际化发展。
(作者:中国政法大学2008级民事诉讼法学硕士研究生)
注释:
杨秀清,史飚.仲裁法学.厦门大学出版社,2007年8月.
谭兵主编.中国仲裁制度的改革与完善.人民出版社2005年版.
李佳音.仲裁的灵魂——民间性.中国商界—法学.2008年第4期.
据说“当时人大主管立法的同志就说为了便民,比如说新脸的边脸贾易刘纷在当地处理就可以了不必到北京来。但他忽略了仲裁机构是当事人选择的,还是在类比法院,没有扭转过来。”见费宗伟.费宗伟先生谈仲裁法的修改.
据说我国目前仲裁机构的数量甚至大于《纽约公约》所有其他缔约国的数童。参见李登华、孙茜.论仲裁机构的性质及其规范化.
闻戒.2006年全国各仲裁委员会受理案件情况.引自中国仲裁网.
参考文献:
[1]杨秀清,史飚.仲裁法学.厦门大学出版社,2007年8月.
[2]谭兵主编.中国仲裁制度的改革与完善.人民出版社,2005年版.
[3]李佳音.仲裁的灵魂——民间性.中国商界—法学.2008年第4期.
[4]闻戒.2006年全国各仲裁委员会受理案件情况.引自中国仲裁网.
关键词去行政化意思自治行政干预
中图分类号:DF13 文献标识码:A
1995年实施的《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。”此条文具有明显的反行政化的价值取向,但在字面上并没有明确仲裁机构到底具有什么性质,所以就造成在实践中各界对仲裁机构的性质众说纷纭。但主要是就仲裁机构是否具有民间性而展开的讨论,笔者在这里支持:仲裁机构民间化的理论。本文从以下几个方面来论证此观点。
一、仲裁机构的概念和特征
仲裁机构是指由商事法律关系的双方当事人通过仲裁协议自主选择的,通过仲裁方式解决当事人之间仲裁协议约定事项所发生争议的民间性机构。
(一)民间性。
如前所述,民间性是仲裁的前提和本质属性,因此作为仲裁活动的组织者,仲裁机构也一定具有民间性,其对案件的管辖权完全建立在双方当事人自愿达成的仲裁协议的基础上。
(二)不具有隶属性。
根据《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”各仲裁机构之间是平等的竞争关系,谁处理纠纷更公平合理,质量高,谁就有可能获得更多当事人的青睐,因此他的地位也就更巩固。
(三)服务性。
仲裁机构是根据当事人自愿达成的仲裁协议,从而启动仲裁程序的,是被动的启动,并为整个仲裁活动的顺利进行提供场所和相关服务,因此仲裁机构具有明显的服务性。
二、我国仲裁机构发展现状
我国国内仲裁制度在20世纪80年代仿照前苏联行政仲裁模式建立起来的,在实行过程中逐渐显现出体制上的弊端:主要是仲裁机构不仅没有体现其应有的民间性,反而是其不该有的行政性不断增强,如仲裁机构隶属于行政机关,违反了仲裁民间性的本质特征。同时还加重的行政负担。因为仲裁受到行政干预,缺失了独立性和公正性,难以为社会公众所信赖,并且不能体现仲裁简便、灵活的特征。在市场经济条件下不能发挥其应有作用。
为了解决上述问题,1995年《仲裁法》颁布,其中第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。”从中我们可以明显看出其试图摆脱行政性的价值取向,但本法并没有明确提出仲裁机构的民间性,同时《仲裁法》第10条第2款、第3款又规定:“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会,应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”因此就造成在实践中对仲裁机构性质的种种误解。并且也造成了仲裁机构行政性的加深。其主要表现:
其一,多数仲裁委员会组成人员中有行政官员比例过大,相当多的仲裁委员会办事机构(下称仲裁办事机构)领导由行政机关领导担任,有的仲裁机构甚至是与行政部门联合办公,行政部门干部到仲裁办事机构中轮流任职。
其二,绝大多数仲裁机构在财务管理上实行行政模式,其独立性、民间性无法保障,缺乏自我发展的动力与活力。而且甚至多数仲裁机构仍然需要政府财政维持。
其三,“有的仲裁机构对于重大疑难或者社会关注的仲裁案件,在仲裁庭作出裁决之前,仲裁委员会或者仲裁庭还要向政府部门的有关领导汇报,听取意见。”
其四,职能和手段上,由于仲裁机构与行政机关有着千丝万缕的联系,因此在仲裁活动中往往避免不了以行政权取代仲裁权,以行政者的决定取代仲裁裁决。
而以上这些行政性的设置必然会阻碍我国仲裁制度改革发展的进程,因为行政机关的干预必然影响到仲裁机构的独立性,不仅不能使仲裁机构在竞争中不断发展,反而由于行政干预而违背了当事人意思自治的初衷,损毁了仲裁裁决所应具有的公正、权威,使仲裁机构失去了赋予其权力的当事人的信任。照此发展,仲裁市场的范围会越来越小。
三、民间化的优势
(一)充分尊重当事人的意思自治。
“仲裁是以其高效性和专业性作为其生存之本的,而完成这项使命最终取决于仲裁员的素质,评判一个仲裁机构的好坏从实质上说是评判其成员的素质高低,那么选择一个好的仲裁员就成为了申请人选择权中的重中之重。”因此在民间性的仲裁中为了能够更好的维护当事人的利益而赋予了当事人对仲裁机构和仲裁员充分的选择权。
(二)减轻财政负担,促进仲裁在竞争中发展。
行政性仲裁在财政上都依赖政府的支持,这样不仅加重财政负担和社会负担,同时还会造成仲裁机构依赖的心理,从而削弱其在市场中的竞争力。长此以往,只会使仲裁成为一种“摆设”,进而推出历史的舞台。而民间性的仲裁,在财政上实行自给自足,因此为了在竞争激烈的市场中得以生存,就会不断采取改革措施来发展自己,通过市场的优胜劣汰机制,就会产生更专业化的仲裁机构,从而完善仲裁制度。
(三)促进我国经济的发展。
目前,仲裁已成为国际贸易中解决争议的主要方式, 仲裁的民间性,使之超越了意识形态、政府间关系的波动等障碍,仲裁成为维护本国当事人在国际交往中的竞争优势和合法利益的重要手段。因此,哪个国家拥有国际声望的仲裁机构、仲裁员,哪个国家就拥有更多的对外经济贸易的主动权。因此,发展有国际竞争力的仲裁机构,对我国开展对外经济贸易有十分重要的战略意义。然而,许多国家不愿意选择中国仲裁机构解决纠纷,甚至中国的许多大型企业也大多选择外国的仲裁机构来维护自己在对外贸易中的权利,即使根据近几年统计我国企业在外国仲裁中胜诉的个案很少。原因就在于他们认为中国多为行政仲裁,不独立,不公平。于是我国企业在国际商事仲裁中失去的不仅是巨额财产,还有国际市场和信誉。
四、如何进行民间化
根据以上分析,笔者已经从各个角度分析了仲裁机构民间化的重要意义。笔者在此就如何促进仲裁机构的民间化提出一些建议:
(一)通过法律明确仲裁机构的民间性。
通过法律明确仲裁机构的民间性,这是仲裁机构民间化最重要的第一步。只有这样才能消除各界最主要的是各个地方政府对仲裁机构性质的误解,从而对其进行行政干预。而从法律上明确其民间性最重要的就是财政上的独立。应该从法律上明确仲裁机构成为自主管理,自负盈亏的中介性的服务组织,而不是行政及的附属机构。
(二)使仲裁机构的设立区域具有可操作性。
《仲裁法》第10条第1款规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立……。”对此,有专家认为“设区的市都可以设仲裁机构实在太多了,没有必要”。笔者认为,目前我们所谈论的是商事仲裁,而商事多是在经济发展比较好的城市,所以它更适合经济较发达地区,从当前中国经济发展状况来看,经济发展比较好的城市除了东部就是一些设区的市,因此也只有这些地方才能真正满足仲裁制度的发展。而且根据此规定对于仲裁机构的设置并不是强行性的规定,所以根据目前我国的现状,实际上仲裁机构并没有达到太多的地步。“但从立法者对于为何要规定在设区的市可以建立仲裁机构的解释来看,其似乎并不是基于上述考虑,而是未能厘清仲裁与其他纠纷解决制度的区别使然。”“从我国现实情况看,可能不仅是立法者对仲裁制度特殊性的认识不清,许多地方政府也对仲裁机构设置条件有误解。可以说,造成目前中国大陆地区涌现185家仲裁机构且多而不精的局面的原因正在于此。很多市在组建仲裁机构时考虑的往往不是根据当地解决经济纠纷方便快捷的需要,而是希望因为“政绩观”在作怪,希望通过仲裁机构的设立来宣传本地的形象,更多的似乎是出于一种“攀比”心理—别的城市都有了我们也应该有一个。上述情况直接导致了在我国虽然仲裁机构数量庞大,”但很多仲裁机构对经济纠纷解决的作用十分有限,对市场经济的发展几乎不具有影响。“据统计,到2006年底,我国已设立的185家仲裁委员会中,受案超过500件的只有27家,仅占总数的巧%,而受案不足50件竟有44家,占总数的24%;在受案超过500件的27家仲裁委中,争议标的超过100亿的仅有北京仲裁委员会1家!”从这些数据可以看出,我国目前虽然拥有数目可观的仲裁机构。但很多也许暂时没有设立的必要,如果没有行政干预,很有可能被仲裁界的自然竞争所淘汰出局。出现一种多而不精的现状。而行政机关的干预要么通过行政拨款直接干预,要么通过行政手段强制推行仲裁,从长远来看,这些措施不仅不能有效地推动仲裁的发展,反而使仲裁机构成为政府和社会的负担。
根据以上分析,笔者建议,在修订《仲裁法》时,可以不再硬性的规定仲裁机构设立区域的级别,而应切实根据当地的需要提出若干具有可操作性的指导标准。
(三)仲裁机构的设立机关更专业化。
《仲裁法》第10条第2款规定,“仲裁委员会由的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。”这一规定在当时是具有一定积极意义的。前文已述,《仲裁法》是1995年颁布的,在当时我国正在努力摆脱原来计划经济的束缚实行市场经济,经济发展才刚刚起步,因此商会不具备单独组建仲裁机构的能力。如果不采取借助有关部门的扶持,也许我国仲裁机构的建立还要再晚几年呢。《仲裁法》颁布施行后,各有关市人民政府从诸多方面对仲裁机构的组建提供了有力支持。
随着十几年的市场经济体制改革,我国的整体经济环境已经有了很大的发展,已经有一定的能力支持仲裁业的发展。同时我国仲裁业经过十几年的发展,也初步具备了保持自我发展的能力。如前文所述,如果此时继续赋予政府对仲裁机构组建的干预的权力,必定会违背仲裁机构民间性的本质,同时也必定阻碍仲裁机构的发展。因此笔者建议,为了突显仲裁机构的民间性,可以尝试由商会等民间团体单独组建仲裁机构。这是因为商会作为民间性的自治组织,更能把握市场经济主体的需要;商会的民间性与仲裁机构的民间性本质上又是一致,因此由商会负责组建仲裁机构不仅可以促进商会功能的进一步发挥,而且也能促使政府转变职能,减轻政府负担,使仲裁机构的民间性从建立开始就能获得充分的保障。这样做也符合国际仲裁业发展的惯例,因此也能促进我国的仲裁与国际接轨。
五、结语
我国目前经济的发展已经和《仲裁法》制定时期的情况完全不同,所以仲裁机构也应该改变过去具有行政性的特点,在法律中明确仲裁机构的民间性,只有这样才真正实现法律对仲裁机构的初衷,也才促进我国的仲裁事业的国际化发展。
(作者:中国政法大学2008级民事诉讼法学硕士研究生)
注释:
杨秀清,史飚.仲裁法学.厦门大学出版社,2007年8月.
谭兵主编.中国仲裁制度的改革与完善.人民出版社2005年版.
李佳音.仲裁的灵魂——民间性.中国商界—法学.2008年第4期.
据说“当时人大主管立法的同志就说为了便民,比如说新脸的边脸贾易刘纷在当地处理就可以了不必到北京来。但他忽略了仲裁机构是当事人选择的,还是在类比法院,没有扭转过来。”见费宗伟.费宗伟先生谈仲裁法的修改.
据说我国目前仲裁机构的数量甚至大于《纽约公约》所有其他缔约国的数童。参见李登华、孙茜.论仲裁机构的性质及其规范化.
闻戒.2006年全国各仲裁委员会受理案件情况.引自中国仲裁网.
参考文献:
[1]杨秀清,史飚.仲裁法学.厦门大学出版社,2007年8月.
[2]谭兵主编.中国仲裁制度的改革与完善.人民出版社,2005年版.
[3]李佳音.仲裁的灵魂——民间性.中国商界—法学.2008年第4期.
[4]闻戒.2006年全国各仲裁委员会受理案件情况.引自中国仲裁网.