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摘要间接正犯是共同犯罪中的一个重要问题。间接正犯错误，主要是事实错误问题。本文以中国大陆的刑事立法与司法为视角，对间接正犯进行了研究，认为利用者对被利用者行为性质认识上的偏差，均不会影响间接正犯的成立。
关键词间接正犯本质认识错误
中图分类号：D924文献标识码：A
Cognitive Deviation of Indirect Accomplice
SHAO Rui
(Southwest Politics and Law University, Chongqing 400031)
AbstractThe conception of indirect accomplice is an important issue in the theory of joint offence. The mistake issue of Indirect principal refers to the fact mistake mainly.In this essay, the author discusses this issue from the perspective of criminal legislation and enforcement in Mainland China，and belive that the user’s cognitive deviation would not affect the conviction of indirect accomplice.
Key wordsindirect accomplice; nature; cognitive deviation
1 间接正犯的本质
1.1 通说关于间接正犯本质的阐述
关于间接正犯的本质，过去的刑法理论多强调其“工具性”予以说明。也就是说 被利用者如同刀枪棍棒一样，只是利用人的工具而已，既然利用一般工具实施犯罪具有实行行为性，那么利用他人的行为同样具有实行行为性 。但是人是有意识的生物，与工具毕竟不同。现在占通说地位的理论是罗克辛的“犯罪事实支配说”。该理论认为犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实有影响，却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。①依此理论，对犯罪事实具有关键影响力的人，对整个犯罪过程具有支配作用，是正犯；不必出现在犯罪现场，而是通过其他手段支配直接实施者，从而实现犯罪构成的人，是间接正犯。通说旨在说明，间接正犯对犯罪实施过程具有整体的认知，对犯罪的直接实施具有掌控性的作用。相对应的，作为犯罪工具的被利用者，则因为法律或者事实上的原因而居于被支配的地位。
支配理论将间接正犯归纳为三种情形：第一，通过强制达成的意思支配，即利用者通过胁迫被利用者而实施符合构成要件的该当性的行为；第二，通过错误达成的意思支配，即利用者通过一定手段隐瞒某些犯罪事实，然后诱骗对事实缺乏认知的被利用者来实现自己的犯罪意图；第三，通过权力组织的支配，此种间接正犯情形是指利用者通过有组织的权力机构，指示被利用者实施犯罪行为，被利用者此时只是一个随时可被替换的工具。
1.2 间接正犯的分类
所谓将他人作为工具实施犯罪行为，大体上是指被利用者欠缺某一犯罪构成要件要素而本身不足以构成犯罪的情况。因此，根据犯罪构成要件的结构，间接正犯的利用关系可以分为以下几种情形：
第一，利用他人欠缺责任能力的行为。无责任能力者不具有非难可能性，利用者控制了整个犯罪事实，必须将危害结果归咎于利用者。例如指使未满十六周岁孩子到超市盗窃财物，小孩因为没有达到相应的刑事责任年龄而不构成犯罪，利用者则构成盗窃罪的间接正犯。
第二，利用不知情者的行为，即利用缺乏故意的行为。例如甲、乙相约去打猎，甲在森林中发现仇人丙，欺骗乙说是猎物，让乙开枪射杀丙。此时甲构成故意杀人罪的间接正犯，乙因为缺乏杀人的故意，所以不构成故意杀人罪。
第三，利用他人欠缺构成要件符合性的行为。例如故意引诱不知内情的人触电身亡，或者利用某人的信仰使其自杀等。
2 对通说的评价
在刑法概念上，间接正犯其实就是正犯，没有必要区分为“间接”和“直接”。因为行为人要实施犯罪，自然要利用某些工具，至于是利用自身的肉体行动，还是利用他人的身体动作，抑或利用其他的物体，就刑法处罚犯罪的目的上而言，根本没有多大意义。在对刑法概念的目的思考上，只要支配了不法构成要件的实现，就是刑法意义上的不法行为，无所谓“间接”与“直接”。通说之所以作出区分，是因为根据一般人的思维方式，大家认为只有亲自实施的犯罪才是自己犯罪，借助他人之手所实施的危害行为就不是自己犯罪。由于这种思考方式并不符合刑法上的归责原则，因此通说提出间接正犯的概念，无非是想把这一情形归于正犯的范畴。
综上所述，间接正犯应该定义为，利用他人行为实现不法的人，即为间接正犯。所谓他人的行为，并没有什么限制。不但包括合法行为与不法行为，而且包括故意行为和過失行为，甚至还有既没故意也没过失的行为。所以本文所说的间接正犯的范畴更加广泛，行为人对被利用者行为的性质认识上的误差，均不会影响间接正犯的成立。
3 间接正犯的认识错误的概念及类型
刑法中的错误，是指行为人实施同犯罪相关的行为时，对其行为的事实情况和法律性质的认识与现实不一致。②刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误。间接正犯的错误发生的多是事实认识错误。间接正犯的认识错误，是指在犯罪过程中，利用者与被利用者对自己行为在法律上的意义的理解存在偏差或者对有关客观事实存在不合实际的认识。理论上经常将间接正犯的认识错误和间接正犯与共犯之间的错误混淆，间接正犯与共犯之间的错误是指行为人以间接正犯的意思实施了相当于共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，或者以共犯的意思实施了相当于间接正犯的行为的情形。由此，我们可以看出所谓“间接正犯与共犯之间错误”仅仅是间接正犯中认识错误的一个侧面，刑法理论对这种情况已经进行了深入的研究。但是，间接正犯的认识除了这种情况，还有其他情形需要予以解决。
有关间接正犯的错误类型，总的来说有两种：第一种是利用者的认识错误；第二种是被利用者的认识错误即打击错误。利用者的认识错误又包括利用者对被利用者责任能力的认识错误与利用者对被利用者主观不法的认识错误。下面将对这几种错误类型及处理分别加以论述：
3.1 利用者对被利用者责任能力的认识错误
教唆者对于被教唆者的责任能力的认识有错误的情况下，例如，行为人不知道被教唆人患有精神病而教唆其杀人，通说认为行为人只有教唆的主观故意，并没有正犯的支配故意，而将其定性为教唆既遂。如果不考虑教唆犯与正犯的不法轻重问题，这个推断是没有问题的。但是另外一种情况下，例如，利用者误以为被利用者是未满十四周岁的儿童而唆使其盗窃，其实被利用者已经十六周岁，对于此种情形，通说也是定性为教唆既遂。理由是教唆犯的故意已经包含在间接正犯的故意范畴下，利用者客观上也是实现的教唆犯的不法，所以定位不法程度较低的教唆犯既遂。按照通说的理论，教唆犯的不法相对于间接正犯是较低程度的不法。若是如此，就第二种情况看，主观上具有间接正犯这一较高不法时，没有理由不认定为高度不法的未遂（间接正犯未遂），而定性为低度不法的既遂（教唆犯既遂）。通说之所以违背其基本理论，原因在于，教唆犯的刑罚并不比间接正犯的刑罚轻，认定为间接正犯未遂，反而有从轻或者减轻的可能，最后有可能比认定为教唆犯的刑罚为轻。通说如此处理，不但违背其基本原理，而且也会出现一个悖论，即同样一个行为，为什么评价为不法程度较低的教唆犯，反而比评价为不法程度较高的间接正犯刑罚更重？对于此种认识错误，本文根据上述间接正犯本质的界定，只要利用他人的行为实现犯罪的就是间接正犯。而不论被利用人的性质如何，被利用人有无刑事责任能力对间接正犯的构成并无影响，因此应认定为间接正犯既遂。
关键词间接正犯本质认识错误
中图分类号：D924文献标识码：A
Cognitive Deviation of Indirect Accomplice
SHAO Rui
(Southwest Politics and Law University, Chongqing 400031)
AbstractThe conception of indirect accomplice is an important issue in the theory of joint offence. The mistake issue of Indirect principal refers to the fact mistake mainly.In this essay, the author discusses this issue from the perspective of criminal legislation and enforcement in Mainland China，and belive that the user’s cognitive deviation would not affect the conviction of indirect accomplice.
Key wordsindirect accomplice; nature; cognitive deviation
1 间接正犯的本质
1.1 通说关于间接正犯本质的阐述
关于间接正犯的本质，过去的刑法理论多强调其“工具性”予以说明。也就是说 被利用者如同刀枪棍棒一样，只是利用人的工具而已，既然利用一般工具实施犯罪具有实行行为性，那么利用他人的行为同样具有实行行为性 。但是人是有意识的生物，与工具毕竟不同。现在占通说地位的理论是罗克辛的“犯罪事实支配说”。该理论认为犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实有影响，却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。①依此理论，对犯罪事实具有关键影响力的人，对整个犯罪过程具有支配作用，是正犯；不必出现在犯罪现场，而是通过其他手段支配直接实施者，从而实现犯罪构成的人，是间接正犯。通说旨在说明，间接正犯对犯罪实施过程具有整体的认知，对犯罪的直接实施具有掌控性的作用。相对应的，作为犯罪工具的被利用者，则因为法律或者事实上的原因而居于被支配的地位。
支配理论将间接正犯归纳为三种情形：第一，通过强制达成的意思支配，即利用者通过胁迫被利用者而实施符合构成要件的该当性的行为；第二，通过错误达成的意思支配，即利用者通过一定手段隐瞒某些犯罪事实，然后诱骗对事实缺乏认知的被利用者来实现自己的犯罪意图；第三，通过权力组织的支配，此种间接正犯情形是指利用者通过有组织的权力机构，指示被利用者实施犯罪行为，被利用者此时只是一个随时可被替换的工具。
1.2 间接正犯的分类
所谓将他人作为工具实施犯罪行为，大体上是指被利用者欠缺某一犯罪构成要件要素而本身不足以构成犯罪的情况。因此，根据犯罪构成要件的结构，间接正犯的利用关系可以分为以下几种情形：
第一，利用他人欠缺责任能力的行为。无责任能力者不具有非难可能性，利用者控制了整个犯罪事实，必须将危害结果归咎于利用者。例如指使未满十六周岁孩子到超市盗窃财物，小孩因为没有达到相应的刑事责任年龄而不构成犯罪，利用者则构成盗窃罪的间接正犯。
第二，利用不知情者的行为，即利用缺乏故意的行为。例如甲、乙相约去打猎，甲在森林中发现仇人丙，欺骗乙说是猎物，让乙开枪射杀丙。此时甲构成故意杀人罪的间接正犯，乙因为缺乏杀人的故意，所以不构成故意杀人罪。
第三，利用他人欠缺构成要件符合性的行为。例如故意引诱不知内情的人触电身亡，或者利用某人的信仰使其自杀等。
2 对通说的评价
在刑法概念上，间接正犯其实就是正犯，没有必要区分为“间接”和“直接”。因为行为人要实施犯罪，自然要利用某些工具，至于是利用自身的肉体行动，还是利用他人的身体动作，抑或利用其他的物体，就刑法处罚犯罪的目的上而言，根本没有多大意义。在对刑法概念的目的思考上，只要支配了不法构成要件的实现，就是刑法意义上的不法行为，无所谓“间接”与“直接”。通说之所以作出区分，是因为根据一般人的思维方式，大家认为只有亲自实施的犯罪才是自己犯罪，借助他人之手所实施的危害行为就不是自己犯罪。由于这种思考方式并不符合刑法上的归责原则，因此通说提出间接正犯的概念，无非是想把这一情形归于正犯的范畴。
综上所述，间接正犯应该定义为，利用他人行为实现不法的人，即为间接正犯。所谓他人的行为，并没有什么限制。不但包括合法行为与不法行为，而且包括故意行为和過失行为，甚至还有既没故意也没过失的行为。所以本文所说的间接正犯的范畴更加广泛，行为人对被利用者行为的性质认识上的误差，均不会影响间接正犯的成立。
3 间接正犯的认识错误的概念及类型
刑法中的错误，是指行为人实施同犯罪相关的行为时，对其行为的事实情况和法律性质的认识与现实不一致。②刑法中的认识错误可分为法律认识错误和事实认识错误。间接正犯的错误发生的多是事实认识错误。间接正犯的认识错误，是指在犯罪过程中，利用者与被利用者对自己行为在法律上的意义的理解存在偏差或者对有关客观事实存在不合实际的认识。理论上经常将间接正犯的认识错误和间接正犯与共犯之间的错误混淆，间接正犯与共犯之间的错误是指行为人以间接正犯的意思实施了相当于共犯（教唆犯、帮助犯）的行为，或者以共犯的意思实施了相当于间接正犯的行为的情形。由此，我们可以看出所谓“间接正犯与共犯之间错误”仅仅是间接正犯中认识错误的一个侧面，刑法理论对这种情况已经进行了深入的研究。但是，间接正犯的认识除了这种情况，还有其他情形需要予以解决。
有关间接正犯的错误类型，总的来说有两种：第一种是利用者的认识错误；第二种是被利用者的认识错误即打击错误。利用者的认识错误又包括利用者对被利用者责任能力的认识错误与利用者对被利用者主观不法的认识错误。下面将对这几种错误类型及处理分别加以论述：
3.1 利用者对被利用者责任能力的认识错误
教唆者对于被教唆者的责任能力的认识有错误的情况下，例如，行为人不知道被教唆人患有精神病而教唆其杀人，通说认为行为人只有教唆的主观故意，并没有正犯的支配故意，而将其定性为教唆既遂。如果不考虑教唆犯与正犯的不法轻重问题，这个推断是没有问题的。但是另外一种情况下，例如，利用者误以为被利用者是未满十四周岁的儿童而唆使其盗窃，其实被利用者已经十六周岁，对于此种情形，通说也是定性为教唆既遂。理由是教唆犯的故意已经包含在间接正犯的故意范畴下，利用者客观上也是实现的教唆犯的不法，所以定位不法程度较低的教唆犯既遂。按照通说的理论，教唆犯的不法相对于间接正犯是较低程度的不法。若是如此，就第二种情况看，主观上具有间接正犯这一较高不法时，没有理由不认定为高度不法的未遂（间接正犯未遂），而定性为低度不法的既遂（教唆犯既遂）。通说之所以违背其基本理论，原因在于，教唆犯的刑罚并不比间接正犯的刑罚轻，认定为间接正犯未遂，反而有从轻或者减轻的可能，最后有可能比认定为教唆犯的刑罚为轻。通说如此处理，不但违背其基本原理，而且也会出现一个悖论，即同样一个行为，为什么评价为不法程度较低的教唆犯，反而比评价为不法程度较高的间接正犯刑罚更重？对于此种认识错误，本文根据上述间接正犯本质的界定，只要利用他人的行为实现犯罪的就是间接正犯。而不论被利用人的性质如何，被利用人有无刑事责任能力对间接正犯的构成并无影响，因此应认定为间接正犯既遂。