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摘 要：在股东派生诉讼当事人制度的构架中，原告是为了维护公司的利益而提起诉讼的股东，被告是对公司实施了不当行为、侵害公司利益的董事、监事或者高级管理人员等。但是，对于公司是否应当参加股东派生诉讼，在派生诉讼中居于何种地位，各国和地区的立法不一。
关键词： 公司 股东派生诉讼 法律地位
在股东派生诉讼当事人制度的构架中，原告是为了维护公司的利益而提起诉讼的股东，被告是对公司实施了不当行为、侵害公司利益的董事、监事或者高级管理人员等。但是，对于公司是否应当参加股东派生诉讼，在派生诉讼中居于何种地位，各国和地区的立法不一。
（一）域外制度考察
1、英美的立法模式
在英国，公司在派生诉讼中被列为被告。英国的《民事诉讼规则（1998）》第19条规定："在代表诉讼①中，应将公司列为被告。"②可见，在英国公司具有诉讼当事人的地位，必须参加到诉讼中来。③在美国，公司在股东派生诉讼中具有双重地位，一是作为名义上的被告；二是作为真正的原告。根据美国《联邦诉讼规则》第23条规定："在股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。"④
2、韩国的立法模式
根据《韩国商法典》第 404 条规定："公司可以参加本法第403条规定的股东派生诉讼；提起股东派生诉讼的股东，在提起诉讼后应立即通知公司。"由此可以看出，韩国对公司在派生诉讼中地位的规定与日本相似，将其作为诉讼参加人。原告股东在提起派生诉讼后有通知公司的义务，公司接到通知后有权决定参加或者放弃加入派生诉讼。同时该法第406条还规定，原告股东和被告董事为了侵害的公司的利益共谋提起诉讼的，其他股东或公司可以对其判决提起再审。
（二）我国关于公司法律地位的学理讨论
我国关于公司在派生诉讼中地位的立法尚属一片空白，理论界的观点也是众说纷纭，有的学者认为公司应当作为原告，有的学者认为公司应当作为被告，还有观点认为公司可以作为证人、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人等。下面简单介绍理论界的主要观点：
1、公司作为共同原告
有的学者认为公司应当作为原告参加到派生诉讼中。这种观点认为，在派生诉讼中原告股东的诉权派生于公司的诉权，真正的诉权属于公司。既然中小股通过行使传来诉权并处于原告地位，那么拥有原始诉权的公司当然也应处于原告地位。⑤
2、公司作为名义上的被告、真正的原告
这种观点主张我国应仿效美国的立法模式，将公司作为名义上的被告、真正的原告。其理由在于：一方面，股东派生诉讼的起因是公司的董事、监事或者高级管理人员侵害了公司利益，而公司拒绝或者怠于对其追究法律责任，符合法定条件的股东为了维护公司的利益而提起诉讼。⑥另一方面，公司与派生诉讼的结果有直接的利害关系，派生诉讼的胜诉利益是归属于公司而不是原告股东。出于方便性和技术性的考虑，就将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。⑦
3、公司作为证人
这种观点认为，在股东派生诉讼中，原告股东行提起诉讼是直接向被告主张权利，无须经过公司的同意或批准，被告应诉也无须征求公司的意见。没有公司的参加，股东派生诉讼仍然可以发生和进行。
4、公司作为第三人
有的学者认为，公司在派生诉讼中的地位是第三人，但至于是作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又有两种观点。第一种观点认为公司应当作为有独立请求权第三人。第二种观点认为，公司应当作为无独立请求权第三人。其理由在于：一方面，虽然公司在派生诉讼中具有实质上的诉权，但由于其拒绝或者怠于对董事等人员的不当行为提起诉讼，故公司已经丧失了独立的诉讼权利。另一方面，派生诉讼胜诉利益归公司所有，公司与派生诉讼的结果具有法律上的利害关系，故应该作为无独立请求权的第三人而且是在原告一方参加诉讼。⑧
（三）关于公司法律地位的立法选择
关于上述学者对公司在派生诉讼中地位的讨论，各种观点各有不足，笔者认为我国可以借鉴日本的"诉讼参加人"制度，对我国的无独立请求权第三人制度加以修正。具体分析如下：
1、公司不能作为原告
原告股东之所以提起派生诉讼，是因为公司拒绝或者怠于对侵害公司利益的不当行为人起诉。公司既然拒绝或怠于起诉，即表明它已经放弃了作为原告的权利。根据民事诉讼"不告不理"的原则，法律强制将公司作为原告，显然不妥。而且，如果公司以原告身份参加诉讼，股东派生诉讼的基础--公司拒绝或者怠于起诉将不复存在，派生诉讼也就无法继续进行下去了。
2、公司不能作为被告
一方面，公司不能作为实质上的被告。理由有二：其一，在派生诉讼中少数股东的利益受损并不是公司所致，实际侵害人是公司的董事、监事、高级管理人员等，他们才是真正的被告。其二，公司之所以拒绝或者怠于对不当行为人起诉，是因为公司受其意思机关控制不能为之，其实公司也是受害者。
3、公司不能作为证人
证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。证人在诉讼中并不受法院判决的约束，也不会获得胜诉利益或者承担败诉责任。而在股东派生诉讼中，公司是要受到法院裁判约束的，公司不得就同一不当行为以相同的理由另行起诉。此外，公司与股东派生诉讼的结果具有直接的利害关系，派生诉讼胜诉的利益归属于公司。如若让公司作为证人参加派生诉讼的话，就会出现派生诉讼胜诉时，利益归属于证人的奇怪现象。
4、公司不宜作为第三人
一方面，公司在股东派生诉讼中不宜作为有独立请求权第三人。理由在于：有独立请求权第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼提出独立诉讼请求的人。有独立请求权第三人既反对本诉中原告的主张，也反对被告的主张，因而对他们提出独立的诉讼请求，将他们一同置于被告的位置。而在股东派生诉讼中，公司参加诉讼后对原、被告没有、也不可能提出独立的诉讼请求，可见，公司并不符合有独立请求权第三人的主体资格要求。
5、公司可以作为修正后的"无独立请求权第三人"
在我国现行的法律制度体系中，无独立请求权第三人制度与日本的"诉讼参加人"制度最为类似。但是，考虑到二者的差异以及股东派生诉讼的特殊性，笔者认为，我国可以借鉴日本的"诉讼参加人"制度，对无独立请求权第三人制度加以修正，将公司定位于修正后的无独立请求权第三人。一方面，应当修正我国无独立请求权第三人的参诉方式。因此，我国可以在公司法相关司法解释中明确规定："在股东派生诉讼中，如果原告股东与被告恶意串通，欺诈损害公司利益，致使判决成立的，公司可以申请再审。"
注释：
①股东派生诉讼在英美法系国家多称为"股东代表诉讼"。
②参见英国《民事诉讼规则（1998）》第 19条。
③刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第 1卷），法律出版社 1997年第 1 版，第 95页。
④参见《联邦诉讼规则》第 23条。
⑤齐斌；《股份有限公司小股东权益保障研究》，王保树主编：《商事法论集》（第三卷），法律出版社 1999年版。
⑥刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编《商事法论集》第 3卷，法律出版社 1998年版。
⑦同上。
⑧李宁顺：《股东代表诉讼当事人制度研究》，载《求索》2006年第 6期。
关键词： 公司 股东派生诉讼 法律地位
在股东派生诉讼当事人制度的构架中，原告是为了维护公司的利益而提起诉讼的股东，被告是对公司实施了不当行为、侵害公司利益的董事、监事或者高级管理人员等。但是，对于公司是否应当参加股东派生诉讼，在派生诉讼中居于何种地位，各国和地区的立法不一。
（一）域外制度考察
1、英美的立法模式
在英国，公司在派生诉讼中被列为被告。英国的《民事诉讼规则（1998）》第19条规定："在代表诉讼①中，应将公司列为被告。"②可见，在英国公司具有诉讼当事人的地位，必须参加到诉讼中来。③在美国，公司在股东派生诉讼中具有双重地位，一是作为名义上的被告；二是作为真正的原告。根据美国《联邦诉讼规则》第23条规定："在股东代表诉讼中，公司必须作为被告参加诉讼，而且原告股东在起诉时就必须将公司列为被告。"④
2、韩国的立法模式
根据《韩国商法典》第 404 条规定："公司可以参加本法第403条规定的股东派生诉讼；提起股东派生诉讼的股东，在提起诉讼后应立即通知公司。"由此可以看出，韩国对公司在派生诉讼中地位的规定与日本相似，将其作为诉讼参加人。原告股东在提起派生诉讼后有通知公司的义务，公司接到通知后有权决定参加或者放弃加入派生诉讼。同时该法第406条还规定，原告股东和被告董事为了侵害的公司的利益共谋提起诉讼的，其他股东或公司可以对其判决提起再审。
（二）我国关于公司法律地位的学理讨论
我国关于公司在派生诉讼中地位的立法尚属一片空白，理论界的观点也是众说纷纭，有的学者认为公司应当作为原告，有的学者认为公司应当作为被告，还有观点认为公司可以作为证人、有独立请求权第三人、无独立请求权第三人等。下面简单介绍理论界的主要观点：
1、公司作为共同原告
有的学者认为公司应当作为原告参加到派生诉讼中。这种观点认为，在派生诉讼中原告股东的诉权派生于公司的诉权，真正的诉权属于公司。既然中小股通过行使传来诉权并处于原告地位，那么拥有原始诉权的公司当然也应处于原告地位。⑤
2、公司作为名义上的被告、真正的原告
这种观点主张我国应仿效美国的立法模式，将公司作为名义上的被告、真正的原告。其理由在于：一方面，股东派生诉讼的起因是公司的董事、监事或者高级管理人员侵害了公司利益，而公司拒绝或者怠于对其追究法律责任，符合法定条件的股东为了维护公司的利益而提起诉讼。⑥另一方面，公司与派生诉讼的结果有直接的利害关系，派生诉讼的胜诉利益是归属于公司而不是原告股东。出于方便性和技术性的考虑，就将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。⑦
3、公司作为证人
这种观点认为，在股东派生诉讼中，原告股东行提起诉讼是直接向被告主张权利，无须经过公司的同意或批准，被告应诉也无须征求公司的意见。没有公司的参加，股东派生诉讼仍然可以发生和进行。
4、公司作为第三人
有的学者认为，公司在派生诉讼中的地位是第三人，但至于是作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又有两种观点。第一种观点认为公司应当作为有独立请求权第三人。第二种观点认为，公司应当作为无独立请求权第三人。其理由在于：一方面，虽然公司在派生诉讼中具有实质上的诉权，但由于其拒绝或者怠于对董事等人员的不当行为提起诉讼，故公司已经丧失了独立的诉讼权利。另一方面，派生诉讼胜诉利益归公司所有，公司与派生诉讼的结果具有法律上的利害关系，故应该作为无独立请求权的第三人而且是在原告一方参加诉讼。⑧
（三）关于公司法律地位的立法选择
关于上述学者对公司在派生诉讼中地位的讨论，各种观点各有不足，笔者认为我国可以借鉴日本的"诉讼参加人"制度，对我国的无独立请求权第三人制度加以修正。具体分析如下：
1、公司不能作为原告
原告股东之所以提起派生诉讼，是因为公司拒绝或者怠于对侵害公司利益的不当行为人起诉。公司既然拒绝或怠于起诉，即表明它已经放弃了作为原告的权利。根据民事诉讼"不告不理"的原则，法律强制将公司作为原告，显然不妥。而且，如果公司以原告身份参加诉讼，股东派生诉讼的基础--公司拒绝或者怠于起诉将不复存在，派生诉讼也就无法继续进行下去了。
2、公司不能作为被告
一方面，公司不能作为实质上的被告。理由有二：其一，在派生诉讼中少数股东的利益受损并不是公司所致，实际侵害人是公司的董事、监事、高级管理人员等，他们才是真正的被告。其二，公司之所以拒绝或者怠于对不当行为人起诉，是因为公司受其意思机关控制不能为之，其实公司也是受害者。
3、公司不能作为证人
证人是指了解案件情况并向法院或当事人提供证词的人。证人在诉讼中并不受法院判决的约束，也不会获得胜诉利益或者承担败诉责任。而在股东派生诉讼中，公司是要受到法院裁判约束的，公司不得就同一不当行为以相同的理由另行起诉。此外，公司与股东派生诉讼的结果具有直接的利害关系，派生诉讼胜诉的利益归属于公司。如若让公司作为证人参加派生诉讼的话，就会出现派生诉讼胜诉时，利益归属于证人的奇怪现象。
4、公司不宜作为第三人
一方面，公司在股东派生诉讼中不宜作为有独立请求权第三人。理由在于：有独立请求权第三人，是指对原告和被告争议的诉讼标的有独立的请求权，而参加诉讼提出独立诉讼请求的人。有独立请求权第三人既反对本诉中原告的主张，也反对被告的主张，因而对他们提出独立的诉讼请求，将他们一同置于被告的位置。而在股东派生诉讼中，公司参加诉讼后对原、被告没有、也不可能提出独立的诉讼请求，可见，公司并不符合有独立请求权第三人的主体资格要求。
5、公司可以作为修正后的"无独立请求权第三人"
在我国现行的法律制度体系中，无独立请求权第三人制度与日本的"诉讼参加人"制度最为类似。但是，考虑到二者的差异以及股东派生诉讼的特殊性，笔者认为，我国可以借鉴日本的"诉讼参加人"制度，对无独立请求权第三人制度加以修正，将公司定位于修正后的无独立请求权第三人。一方面，应当修正我国无独立请求权第三人的参诉方式。因此，我国可以在公司法相关司法解释中明确规定："在股东派生诉讼中，如果原告股东与被告恶意串通，欺诈损害公司利益，致使判决成立的，公司可以申请再审。"
注释：
①股东派生诉讼在英美法系国家多称为"股东代表诉讼"。
②参见英国《民事诉讼规则（1998）》第 19条。
③刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》（第 1卷），法律出版社 1997年第 1 版，第 95页。
④参见《联邦诉讼规则》第 23条。
⑤齐斌；《股份有限公司小股东权益保障研究》，王保树主编：《商事法论集》（第三卷），法律出版社 1999年版。
⑥刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编《商事法论集》第 3卷，法律出版社 1998年版。
⑦同上。
⑧李宁顺：《股东代表诉讼当事人制度研究》，载《求索》2006年第 6期。