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摘要:关于诉讼诈骗行为的定性，刑法理论界与司法实务界均对此问题存在争议，虽然“诈骗说”在其中占有通说地位，司法实践中也同样大部分认定诉讼诈骗行为为诈骗，但是诉讼诈骗行为并非完全符合诈骗罪的三角诈骗特殊形式的构造。法律漏洞问题不应依靠有争议的结论来解决，而应由完善法律来得到问题的澄清。
关键词诉讼诈骗:诈骗罪 争议
中图分类号：D601 文献标识码：A
2003年 9月，某公司经理甲将其公司员工乙留在公司财务处的一张用于工程投标的借款3000元的借条取走，将借条内容撕毁，仅留下乙的签名，并在空白处写上：“今乙向甲借款12万元，月内还清，并可在石景山法院起诉。”后甲以此借条向石景山法院起诉，该法院判处乙向甲偿还借款12万元及利息。
时下类似于以上案例的民事诉讼欺诈现象愈演愈烈，民事诉讼欺诈行为的社会危害性日益突出。关于民事诉讼欺诈行为的定性，已成为当前刑事司法亟需澄清的较为突出的一个问题。
我国刑法对于以上行为的定性没有明确的规定，因此，在此问题上无论在刑法理论界，还是司法实践中，均有着较大的争议。对于诉讼诈骗的定义无大意义，一般诉讼诈骗定义为：行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中，使用虚假证据欺骗法院，进而因法院的错误判决而取得较大公私财物的行为。而关于诉讼诈骗行为的定性存在着较大争议。
一、理论争议
在我国，关于诉讼诈骗行为的定性存在着“无罪说”、“敲诈勒索罪说”、“诈骗罪说”、“不构成诈骗罪，而构成其他犯罪”等观点。在此问题上，德、日学者一般认为，诉讼欺诈是三角欺诈的一种特殊表现形式。②我国学者一般同样也认为，只要承认三角诈骗构成诈骗罪，就必然（必须）承认诉讼诈骗构成诈骗罪。③笔者认为诉讼诈骗有其自身构成上的特点，并不同于三角诈骗，理由如下：
（一）诉讼诈骗中，受骗者并不是财产处分人。
在诉讼诈骗中，行为人使用虚假的民事债务凭证，在法庭中出示，并获得法官及其他陪审员的信任，从而使法官做出有利于行为人的判决，即认为行为人虚假制造的债权凭证有效，从而判决被害人负有还款义务。法官在诉讼诈骗中，因错误的认为民事债务凭证具有真实性，从而做出错误的判决，所以法官是诉讼诈骗中的受骗者。
被害人作为民事诉讼的被告，在法官做出错误判决后，依法应处分自己的财产。但法官做出的判决只是对于被害人即诉讼诈骗中被告人财产的法律上的裁判，并不是实质上的处分。一般来说，诈骗罪中的处分行为或者财产处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有的行为。④被害人即诉讼诈骗中的被告对其自有财产具有占有的关系，同时具有处分的权利。法院公开宣判后，其可以处分其财产，即依照错误判决履行还款、还债义务；其也可不履行，并可在上诉期内提出上诉，在二审程序中提起自己的主张。所以，在诉讼诈骗中，财产的处分人不是受骗者法官，而是诉讼中的被告即被害人。
支持诉讼诈骗为三角诈骗的学者认为：在三角诈骗中，财产处分者只能是受骗者，或者说，三角诈骗的受骗者必须同时是财产处分者。⑤综上可知，诉讼诈骗中的受骗者为法院，而财产处分人是被害人即诉讼中的被告人，二者并不是同一的，所以，诉讼诈骗行为的构成和三角诈骗的构成是不同的。
（二）处分人的财产处分行为不同于三角诈骗构成。
三角诈骗作为诈骗罪的一种特殊形式，具备了诈骗罪的所有基本构成即：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损害。 由此可知，诈骗罪中的处分行为必然是基于受骗后的错误认识，所以三角诈骗也具有此构成上的特征。笔者在前面论述中已经得出在诉讼诈骗中，财产处分人并非受骗者的结论，基于此，在诉讼诈骗过程中，错误的认识只能为受骗者即法官所具有，而处分人及被害人并没有错误的认识。从典型三角诈骗罪的特征看，被害人尽管不是被骗者，但一般情况下，被害人或者对自己的被害事实不知，或者虽知此事实但不知此事实的意义。⑥在诉讼诈骗中，被害人即诉讼中的被告对事实的真相有正确的认识，既然行为是虚构债权债务关系，被告必然明知自己并不负有债务，其不可能受骗而自愿负担偿还债务的义务。被害人即诉讼中被告的处分行为不是基于受骗后的错误认识，而是由于法官的判断和法院的错误判决，被害人的处分行为仅为对判决的执行。被害人并没有转移或交付自己财物的意思，而是迫于法律的权威和法院对判决的执行力。综上，诉讼诈骗行为不符合诈骗罪的犯罪构成，所以不成立诈骗罪，更不可能成立三角诈骗。
（三）诉讼诈骗侵害的法益不同于财产罪保护的法益。
刑法理论一致认为，财产罪所保护的法益是他人的财产，对于财产的理解却有着较大的理论争议，主要存在本权说、占有说和中间说三种。
本权说认为，财产罪所保护的法益是指财物的所有权及其他本权。本权是指法律上的正当占有权利，即行为人占有财物是基于法律上的正当理由，本权首先是指所有权。行为人只有侵害了他人的这种本权，才构成财产犯罪；如果只是侵害了他人对财物的单纯占有，则不构成财产犯罪。占有说认为，财产犯罪的保护法益，是事实上的占有本身，不仅包括合法的占有，而且包括非法的占有。而形形色色的中间说无非是介于本权说和占有说之间，即法益保护的范围小于占有说而大于本权说所保护的法益。
关于诉讼诈骗行为所侵犯的法益，总体来说有两种观点：第一种观点是双重客体说，诉讼欺诈行为侵害的是复杂客体，既包括当事人的财产权益，又涵盖了人民法院的司法审判程序。第二种观点是单一客体说，该行为（指诉讼欺诈——引者注）不仅侵犯了公私财产所有权，而且妨碍了司法机关的正常活动。但是，行为人最终的目的还是想占有他人财物，因此其侵犯的直接客体还是公私财产的所有权。在诉讼诈骗行为中，司法秩序受到了严重的破坏与影响，司法秩序是维护公民合法权利的最后手段和保障，司法机关有权利和义务保证正常秩序不受侵害。对于破坏司法秩序的行为，更不能采取不制裁的消极态度。双重客体说在保护法益上全面的涵盖了财产权益和司法审判程序，笔者认为这种观点较为全面的对合法法益进行了保护，具体说来，保护了民事诉讼活动的正常秩序和公私财物所有权或财产性利益。这两种法益正是诉讼诈骗行为所侵害的，也正是法律应给予保护的。
综上，诉讼诈骗行为所侵害的法益是双重客体，不同于侵犯财产罪中诈骗罪所侵害的法益。
二、司法实践中的争议
在刑法理论上，由于诉讼诈骗行为有其构成上的特征，从而产生了争议。而在司法实践中，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出:“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”此《答复》的出台，并没有平息理論上的争议，在司法实践层面，学者和司法人员对此持多种观点。
有的学者认为该《答复》显然是违背法理的。诉讼诈骗的手段行为涉及其他罪名，是牵连关系，应该按照牵连犯来处理。对于诉讼诈骗行为不能只定手段行为的犯罪，而对目的行为不定罪。现在司法实践中的诉讼诈骗案件越来越多，通过公权力侵犯他人财产。我认为应该认定为诈骗罪。有的学者认为《答复》不属于司法解释，因此，《答复》对人民法院审理案件并不具有约束力；对于诉讼诈骗行为，法院完全可以按诈骗罪处理，而不必考虑是否违反该《答复》。有的学者认为，这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人的财产的侵害，也误解了诈骗罪的构成，建议废止。
以上观点均否认《答复》的合理性，并在肯定诉讼诈骗是三角诈骗的基础上，对《答复》提出了片面的质疑，笔者认为，以上观点皆在盲目维护理论界的通说，从而躲避立法漏洞，这种做法只能使司法实务更加混乱，对平息争议毫无意义。
首先，牵连犯本身在刑法理论界就是一个有争议的问题，牵连犯的引入无非使问题更复杂。刑法第226条规定的诈骗罪本身并不是牵连犯，而对于诉讼诈骗行为在肯定其为牵连犯的基础上认定其为诈骗罪，是有违罪刑法定原则的。牵连犯在理论及司法实践中有“从一重处断原则”、“从一重从重处断原则”、“从一重加重处断原则”、“数罪并罚原则”等处罚原则，而刑法对于诈骗罪并没有特殊规定刑罚，只有数额等情节影响其量刑，无端引入牵连犯理论，并不是解决问题的方式。
其次，最高人民检察院法律政策研究室负责调查研究国家公布的与检察工作有关的法律、法规、政策的执行情况，提出意见和建议，对检察工作适用法律问题提出司法解释意见。《答复》的意义并不在于其是否为司法解释，是否具有司法解释的效力，而在于其在法律规定不明确的情况下，统一司法尺度，指导检察机关工作，从而做到刑罚的公平，公正。同时，是否可以违背《答复》的精神，并不是给诉讼诈骗行为定性为诈骗罪的依据。
第三，《答复》并没有“完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人的财产的侵害”，而在分解了诉讼诈骗的整个行为构成后，遵循罪刑法定原则，以《刑法》规定为基础对诉讼诈骗行为进行法律评价。认为《答复》“误解了诈骗罪的构成”的观点是在错误的认为诉讼诈骗是典型三角诈骗的基础上下的结论，因而此观点欠缺合理性。笔者认为《答复》是在正确分析了诉讼诈骗行为并不符合诈骗罪构成的基础上做出的，其在刑法对诉讼诈骗行为做出明确规定前具有重要的司法实践意义。
笔者虽然不同意某些学者“诉讼欺诈也符合诈骗罪的基本特征”的观点，但是其认为诉讼诈骗“具有侵犯他人财产权的性质，只不过由于它是采用诉讼这种特殊手段来欺诈，可能会导致法院作出错误的判决，妨害国家的司法活动，侵害双重的社会关系（或法益），具有特殊的社会危害性，因而有必要规定独立的罪名，予以严厉打击。”⑦的观点是值得肯定和推崇的。承认和面对法律的漏洞是司法制度水平提高的必经之路。近年来，诉讼诈骗行为的数量呈上升趋势，其对人民法院正常诉讼秩序的干扰和相对方合法权益的侵害显而易见，并且这种诉讼诈骗行为所具有的严重的社会危害性已经不是一般法律所能规范，必须由刑法做出调整后予以更好的调整。□
（作者：北京市人民检察院第一分院二审监督处 助理检察员）
注释：
①案例来源：检察院内部学习交流资料．
②刘明祥．财产罪比较研究．中国政法大学出版社， 2001年4月第一版 第251页．
③张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社，2006年6月第一版 第138页．
④张明楷．外国刑法纲要．清华大学出版社， 2007年第二版 第582页．
⑤张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社，2006年6月第一版 第132页．
⑥董玉庭．论诉讼诈骗及其刑法评论．载于中国法学．2004年第2期．
⑦刘明祥．财产罪比较研究．中国政法大学出版社， 2001年4月第一版 第254頁．
关键词诉讼诈骗:诈骗罪 争议
中图分类号：D601 文献标识码：A
2003年 9月，某公司经理甲将其公司员工乙留在公司财务处的一张用于工程投标的借款3000元的借条取走，将借条内容撕毁，仅留下乙的签名，并在空白处写上：“今乙向甲借款12万元，月内还清，并可在石景山法院起诉。”后甲以此借条向石景山法院起诉，该法院判处乙向甲偿还借款12万元及利息。
时下类似于以上案例的民事诉讼欺诈现象愈演愈烈，民事诉讼欺诈行为的社会危害性日益突出。关于民事诉讼欺诈行为的定性，已成为当前刑事司法亟需澄清的较为突出的一个问题。
我国刑法对于以上行为的定性没有明确的规定，因此，在此问题上无论在刑法理论界，还是司法实践中，均有着较大的争议。对于诉讼诈骗的定义无大意义，一般诉讼诈骗定义为：行为人以非法占有为目的，在民事诉讼中，使用虚假证据欺骗法院，进而因法院的错误判决而取得较大公私财物的行为。而关于诉讼诈骗行为的定性存在着较大争议。
一、理论争议
在我国，关于诉讼诈骗行为的定性存在着“无罪说”、“敲诈勒索罪说”、“诈骗罪说”、“不构成诈骗罪，而构成其他犯罪”等观点。在此问题上，德、日学者一般认为，诉讼欺诈是三角欺诈的一种特殊表现形式。②我国学者一般同样也认为，只要承认三角诈骗构成诈骗罪，就必然（必须）承认诉讼诈骗构成诈骗罪。③笔者认为诉讼诈骗有其自身构成上的特点，并不同于三角诈骗，理由如下：
（一）诉讼诈骗中，受骗者并不是财产处分人。
在诉讼诈骗中，行为人使用虚假的民事债务凭证，在法庭中出示，并获得法官及其他陪审员的信任，从而使法官做出有利于行为人的判决，即认为行为人虚假制造的债权凭证有效，从而判决被害人负有还款义务。法官在诉讼诈骗中，因错误的认为民事债务凭证具有真实性，从而做出错误的判决，所以法官是诉讼诈骗中的受骗者。
被害人作为民事诉讼的被告，在法官做出错误判决后，依法应处分自己的财产。但法官做出的判决只是对于被害人即诉讼诈骗中被告人财产的法律上的裁判，并不是实质上的处分。一般来说，诈骗罪中的处分行为或者财产处分行为是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或者第三者占有的行为。④被害人即诉讼诈骗中的被告对其自有财产具有占有的关系，同时具有处分的权利。法院公开宣判后，其可以处分其财产，即依照错误判决履行还款、还债义务；其也可不履行，并可在上诉期内提出上诉，在二审程序中提起自己的主张。所以，在诉讼诈骗中，财产的处分人不是受骗者法官，而是诉讼中的被告即被害人。
支持诉讼诈骗为三角诈骗的学者认为：在三角诈骗中，财产处分者只能是受骗者，或者说，三角诈骗的受骗者必须同时是财产处分者。⑤综上可知，诉讼诈骗中的受骗者为法院，而财产处分人是被害人即诉讼中的被告人，二者并不是同一的，所以，诉讼诈骗行为的构成和三角诈骗的构成是不同的。
（二）处分人的财产处分行为不同于三角诈骗构成。
三角诈骗作为诈骗罪的一种特殊形式，具备了诈骗罪的所有基本构成即：行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损害。 由此可知，诈骗罪中的处分行为必然是基于受骗后的错误认识，所以三角诈骗也具有此构成上的特征。笔者在前面论述中已经得出在诉讼诈骗中，财产处分人并非受骗者的结论，基于此，在诉讼诈骗过程中，错误的认识只能为受骗者即法官所具有，而处分人及被害人并没有错误的认识。从典型三角诈骗罪的特征看，被害人尽管不是被骗者，但一般情况下，被害人或者对自己的被害事实不知，或者虽知此事实但不知此事实的意义。⑥在诉讼诈骗中，被害人即诉讼中的被告对事实的真相有正确的认识，既然行为是虚构债权债务关系，被告必然明知自己并不负有债务，其不可能受骗而自愿负担偿还债务的义务。被害人即诉讼中被告的处分行为不是基于受骗后的错误认识，而是由于法官的判断和法院的错误判决，被害人的处分行为仅为对判决的执行。被害人并没有转移或交付自己财物的意思，而是迫于法律的权威和法院对判决的执行力。综上，诉讼诈骗行为不符合诈骗罪的犯罪构成，所以不成立诈骗罪，更不可能成立三角诈骗。
（三）诉讼诈骗侵害的法益不同于财产罪保护的法益。
刑法理论一致认为，财产罪所保护的法益是他人的财产，对于财产的理解却有着较大的理论争议，主要存在本权说、占有说和中间说三种。
本权说认为，财产罪所保护的法益是指财物的所有权及其他本权。本权是指法律上的正当占有权利，即行为人占有财物是基于法律上的正当理由，本权首先是指所有权。行为人只有侵害了他人的这种本权，才构成财产犯罪；如果只是侵害了他人对财物的单纯占有，则不构成财产犯罪。占有说认为，财产犯罪的保护法益，是事实上的占有本身，不仅包括合法的占有，而且包括非法的占有。而形形色色的中间说无非是介于本权说和占有说之间，即法益保护的范围小于占有说而大于本权说所保护的法益。
关于诉讼诈骗行为所侵犯的法益，总体来说有两种观点：第一种观点是双重客体说，诉讼欺诈行为侵害的是复杂客体，既包括当事人的财产权益，又涵盖了人民法院的司法审判程序。第二种观点是单一客体说，该行为（指诉讼欺诈——引者注）不仅侵犯了公私财产所有权，而且妨碍了司法机关的正常活动。但是，行为人最终的目的还是想占有他人财物，因此其侵犯的直接客体还是公私财产的所有权。在诉讼诈骗行为中，司法秩序受到了严重的破坏与影响，司法秩序是维护公民合法权利的最后手段和保障，司法机关有权利和义务保证正常秩序不受侵害。对于破坏司法秩序的行为，更不能采取不制裁的消极态度。双重客体说在保护法益上全面的涵盖了财产权益和司法审判程序，笔者认为这种观点较为全面的对合法法益进行了保护，具体说来，保护了民事诉讼活动的正常秩序和公私财物所有权或财产性利益。这两种法益正是诉讼诈骗行为所侵害的，也正是法律应给予保护的。
综上，诉讼诈骗行为所侵害的法益是双重客体，不同于侵犯财产罪中诈骗罪所侵害的法益。
二、司法实践中的争议
在刑法理论上，由于诉讼诈骗行为有其构成上的特征，从而产生了争议。而在司法实践中，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出:“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第280条第2款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第307条第1款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。”此《答复》的出台，并没有平息理論上的争议，在司法实践层面，学者和司法人员对此持多种观点。
有的学者认为该《答复》显然是违背法理的。诉讼诈骗的手段行为涉及其他罪名，是牵连关系，应该按照牵连犯来处理。对于诉讼诈骗行为不能只定手段行为的犯罪，而对目的行为不定罪。现在司法实践中的诉讼诈骗案件越来越多，通过公权力侵犯他人财产。我认为应该认定为诈骗罪。有的学者认为《答复》不属于司法解释，因此，《答复》对人民法院审理案件并不具有约束力；对于诉讼诈骗行为，法院完全可以按诈骗罪处理，而不必考虑是否违反该《答复》。有的学者认为，这一答复完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人的财产的侵害，也误解了诈骗罪的构成，建议废止。
以上观点均否认《答复》的合理性，并在肯定诉讼诈骗是三角诈骗的基础上，对《答复》提出了片面的质疑，笔者认为，以上观点皆在盲目维护理论界的通说，从而躲避立法漏洞，这种做法只能使司法实务更加混乱，对平息争议毫无意义。
首先，牵连犯本身在刑法理论界就是一个有争议的问题，牵连犯的引入无非使问题更复杂。刑法第226条规定的诈骗罪本身并不是牵连犯，而对于诉讼诈骗行为在肯定其为牵连犯的基础上认定其为诈骗罪，是有违罪刑法定原则的。牵连犯在理论及司法实践中有“从一重处断原则”、“从一重从重处断原则”、“从一重加重处断原则”、“数罪并罚原则”等处罚原则，而刑法对于诈骗罪并没有特殊规定刑罚，只有数额等情节影响其量刑，无端引入牵连犯理论，并不是解决问题的方式。
其次，最高人民检察院法律政策研究室负责调查研究国家公布的与检察工作有关的法律、法规、政策的执行情况，提出意见和建议，对检察工作适用法律问题提出司法解释意见。《答复》的意义并不在于其是否为司法解释，是否具有司法解释的效力，而在于其在法律规定不明确的情况下，统一司法尺度，指导检察机关工作，从而做到刑罚的公平，公正。同时，是否可以违背《答复》的精神，并不是给诉讼诈骗行为定性为诈骗罪的依据。
第三，《答复》并没有“完全忽视了诉讼诈骗行为对被害人的财产的侵害”，而在分解了诉讼诈骗的整个行为构成后，遵循罪刑法定原则，以《刑法》规定为基础对诉讼诈骗行为进行法律评价。认为《答复》“误解了诈骗罪的构成”的观点是在错误的认为诉讼诈骗是典型三角诈骗的基础上下的结论，因而此观点欠缺合理性。笔者认为《答复》是在正确分析了诉讼诈骗行为并不符合诈骗罪构成的基础上做出的，其在刑法对诉讼诈骗行为做出明确规定前具有重要的司法实践意义。
笔者虽然不同意某些学者“诉讼欺诈也符合诈骗罪的基本特征”的观点，但是其认为诉讼诈骗“具有侵犯他人财产权的性质，只不过由于它是采用诉讼这种特殊手段来欺诈，可能会导致法院作出错误的判决，妨害国家的司法活动，侵害双重的社会关系（或法益），具有特殊的社会危害性，因而有必要规定独立的罪名，予以严厉打击。”⑦的观点是值得肯定和推崇的。承认和面对法律的漏洞是司法制度水平提高的必经之路。近年来，诉讼诈骗行为的数量呈上升趋势，其对人民法院正常诉讼秩序的干扰和相对方合法权益的侵害显而易见，并且这种诉讼诈骗行为所具有的严重的社会危害性已经不是一般法律所能规范，必须由刑法做出调整后予以更好的调整。□
（作者：北京市人民检察院第一分院二审监督处 助理检察员）
注释：
①案例来源：检察院内部学习交流资料．
②刘明祥．财产罪比较研究．中国政法大学出版社， 2001年4月第一版 第251页．
③张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社，2006年6月第一版 第138页．
④张明楷．外国刑法纲要．清华大学出版社， 2007年第二版 第582页．
⑤张明楷．诈骗罪与金融诈骗罪研究．清华大学出版社，2006年6月第一版 第132页．
⑥董玉庭．论诉讼诈骗及其刑法评论．载于中国法学．2004年第2期．
⑦刘明祥．财产罪比较研究．中国政法大学出版社， 2001年4月第一版 第254頁．