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摘要:《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬的行为入罪豍，体现了我国最高立法机关对欠薪问题的高度重视。当前，企业经营者拒不支付劳动报酬尤其在农民工群体中表现突出，如何处理好这个问题事关社会的和谐稳定。无论从保障民生还是从完善法律的意义上说，在立法层面确定“拒不支付劳动报酬”为危害社会的犯罪行为，既是维护社会秩序的现实需要，也是保障社会主义市场经济秩序得以有序运行的必然选择。
关键词:拒不支付劳动报酬 刑罚谦抑性 主观故意
作者简介：李荣胜，吴江市人民法院刑事审判庭。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-119-03
2011年2月25日，全国人大常委会表决通过了刑法修正案（八），并已于5月1日正式实施。本次修正案在两个方面对刑罚结构进行了调整，一方面严格限制死刑、适度取消死刑罪名，如死刑罪名由修正前的68个减至55个，另一方面适度的提高“生刑”的惩罚力度，如延长死缓、无期徒刑犯的实际服刑最低限。相对于前面两个方面的调整，《刑法修正案（八）》将百姓深恶痛绝的醉酒、飙车等危险驾驶行为以及以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬等恶意欠薪行为入罪，体现了刑法对民生的关怀，更强化了刑法对民生的保护。相较于将危险驾驶行为纳入刑法的调整范围来说，无论是法律学者还是普通大众，对于将拒不支付劳动报酬的行为入罪，一直以来都存在较大争论。虽然刑法修正案最终将其入罪，但是对于其罪之有无、入罪是否符合当前刑法宽和化趋势、拒不支付劳动报酬的行为能否在司法实践中准确认定等方面，仍聚讼不断。
一、拒不支付劳动报酬入罪的合理性考察
对于拒不支付劳动报酬行为存在普遍性、拒不支付劳动报酬数额巨大容易引发群体性事件等特征，社会各界均有共同认识。据统计，2002年全国民工被拖欠的工资为400亿元，2003年为1000亿元。被拖欠工资的民工比例高达72.2%，有的企业拖欠民工工资竟达10年。从2004年至今，恶意欠薪的数额仍呈逐年递增的趋势。豎2009年，全国各级工会共受理劳动争议36.2万件，其中主要为拖欠工资。2009年全国人大常委会工会法执法检查的报告显示，欠薪逃匿事件多发。以广东为例，2007年786起，2008年上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。豏据人力资源和社会保障部统计，2010年全国各级有关部门共为149.4万名农民工追回被拖欠工资及赔偿金29.7亿元。甘肃籍农民工王斌余被包工头欠薪，在讨薪时又被殴打，激愤之余，连杀4人，后被判死刑，该案更是因恶意欠薪引发的一个极端事例。
劳动获得报酬，是每个劳动者的基本权益。然而，一些企业经营者往往以亏损、倒闭、资金周转有限等理由，拖欠工资以及各项社会保障费用等，更有甚者隐匿资产逃之夭夭，使得劳动者的血汗钱付之东流，从此走上了艰难的讨薪征程。当前我国正处于社会转型期间，城市化进程在加快，大量的农民加入到进城务工者的行列中，因其多是从事建筑施工业、电子电器业、制衣制鞋业等劳动密集型行业，一旦企业拖欠工资，往往都涉及很多农民工，这便易于引起群体性事件的发生。农民工脱离土地，工资被拖欠，受到影响的是其生存权。虽然目前劳动、民事法律规范均有规制欠薪行为的措施，但是实际效果却不甚理想。因此便有法律人呼吁以刑法来规制各种恶意欠薪行为，刑法修正案（八）就是对此做出了回应。
有论者从刑法谦抑性的角度反对将拒不支付劳动报酬入罪。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。豐我国对于劳动者的工资保护，在法律层面上有《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动监察保障条例》等相关法律法规豑，在行政层面上有劳动监察部门，可谓是多层次、全方位的保护。但实际上，由于我国相关劳动法律法规的规定过于笼统，外加行政主管部门执法力量薄弱、执法手段落后等客观因素的影响，相关法律法规对“恶意”不支付劳动报酬所设置的处罚措施并未得到很好的落实。另外，这些被恶意欠薪的劳动者大多数生活在最底层的农民工，他们的文化素质较低、维权意识淡薄，这进一步加剧了被恶意欠薪的概率。总的说来，主要的问题就是行政部门执法手段单一、薄弱，缺乏刚性，劳动者维权意识差且维权成本过高。而这些问题都是其他部门法在立法规定方面本身出现的问题，刑法的介入解决不了其他法律天生的缺陷问题，刑法也不是填补其他法律空白的补充性法律，因此，这些问题只能通过对相关法律的完善来解决。所以,恶意欠薪的控制问题，关键不是入不入罪的问题，而是现有法律规制的完善和落实问题。豒也有论者称，将恶意欠薪行为入罪，是对司法资源的任意浪费。从本质上讲，劳资纠纷、薪酬纠纷属于民事纠纷，恶意欠薪行为也是一种违反合同约定的行为，一般情况下不涉及刑事领域的问题。而对于恶意欠薪问题，即使非得通过刑事程序解决，仍然无法避免民事程序的启动，有限司法资源不可避免地被浪费。豓还有学者认为，现实生活中，刑法已有合同诈骗罪和拒不执行判决、裁定罪来规制恶意欠薪行为。因此，再设立一个惩罚不支付劳动报酬的刑罚措施是多此一举。
针对上述反对将拒不支付劳动报酬的行为入罪的观点，笔者认为，恶意欠薪侵害的是处于社会底层的不特定、群体性劳动人员的基本权利和生存要求，有着十分严重的社会危害性，从近些年来发生的因讨薪发生的群体性事件来看，甚至可以说比贪污、盗窃等犯罪的社会危害性还要严重。因此，在刑法中增设拒不支付劳动报酬罪，对规范劳资关系、稳定社会公共秩序和增强社会公众的安全感无疑将起到举足轻重的作用，具有必要性和可能性。拒不支付劳动报酬行为已经符合了犯罪所必备的社会危害性、行为违法性以及应受刑罚处罚性三个基本特征。首先，拒不支付劳动报酬具有严重的社会危害性。一方面“恶意”欠薪严重的侵害了众多劳动者的合法权益，另一方面严重的破坏了诚實信用的市场原则，成为影响社会稳定的重要因素。其次，拒不支付劳动报酬具有违法性。《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等相关法律均明确规定了用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬的义务和应当承担的法律责任。拒不支付劳动报酬行为已不是一般的民事纠纷，而是严重违反了我国行政法、经济法等关于劳动者有劳动的权利和获得报酬的权利的规定,具有行为的违法性。豔最后，拒不支付劳动报酬具有应受刑罚处罚性。刑罚谦抑性虽然要求以最小的支出获得最大的收获，但是当其他部门法难以制裁恶意欠薪者、救济被恶意欠薪的工人时，刑法必须要承担起最后的屏障作用。现实的状况也表明，民事制裁和行政制裁均不能对“恶意”欠薪进行有效的控制。
设立拒不支付劳动报酬罪的价值并不在于将多少“恶意”欠薪的不良企业主关入监狱，其根本在于发挥刑法的价值引导功能，强化全社会特别是企业主的诚信意识。把“恶意欠薪”纳入刑法，不仅体现了法律的公平原则，也完全符合刑法的立法精神。豖因此设立拒不支付劳动报酬罪具有充分的合理性。
二、拒不支付劳动报酬罪的主观“故意”考察
《刑法修正案（八）》规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此处的“躲避支付”以及“有能力支付而不支付”便是拒不支付劳动报酬罪的主观要件中故意的表现。对于主观故意的举证责任由谁承担，修正案中并没有明确。若由劳动者承担，则势必会增加其负担，导致立案困难。若由公安部门去查证，则势必会导致这样一种情况：当发生劳务纠纷时，有些劳动者就会直接到公安部门报案，说资方恶意欠薪，而公安部门则不得不立案，并进行相关调查。而这样不仅会导致司法资源的浪费，而且还会导致民事纠纷刑事化。因此，要避免民事纠纷刑事化问题的出现，合理的规定举证责任是必须的。另者，有的企业拖欠工人工资并不是全部拖欠，开始正常给付，后来恶意拖欠，或者在有关部门问责后主动给付等等，这便需要确定主观上的故意是从什么时间点开始的。
首先，应当确定“故意”表现的时间节点。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中明确指出“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”，因此如何界定“故意”显得十分重要。如果企业主确实无力履行给付工资的义务，则不能认定此种主观表现为“故意”。刑法修正案中规定“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。“公诉前”支付报酬，可以作为衡量欠薪行为存在主观故意的时间标准。
其次，应当按照主客观相统一的原则确定“故意”。主观上是否存在故意是主观层面的东西，但对于故意的认定应主要考查其客观方面的行为。所谓故意，其客观方面的表现主要是有能力支付而拒不支付或以转移、隐匿财产、逃逸等方法逃避支付劳动者报酬的行为。对于那些确实没有支付能力或因上游企业拖欠工程款等原因暂无能力支付劳动者工资的，可以通过行政或民事程序解决，不宜以犯罪论处。既要严厉打击那些有能力支付而不支付、逃避支付的行为，又要坚守刑法的一亩三分地，避免民事行为刑罚化。对于如何认定欠薪者存在主观上的“故意”，可以参照《刑法》第196条第2款规定：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。这里的“恶意”有两层意思：一是以非法占有为目的；二是经催收后仍不归还的。司法实践中，对于恶意透支型的信用卡诈骗的认定，为如何理解拒不支付劳动报酬罪中主观上表现出来的“恶意”积累了丰富的司法经验,为实施拒不支付劳动报酬罪提供了借鉴。豗
再次，举证责任应当由公诉机关承担。企业经营者与工人存在天然的不平等地位，尤其进城务工的农民工，因历史以及地域的缘故，大多数农民工的文化知识水平不高，在与企业主产生纠纷时并不非常清楚什么证据是对自己有利，什么证据是自己可以收集的，因此如果让被欠薪者举证，困难重重。让恶意欠薪者证明自己不存在恶意欠薪的行为与刑法的无罪推定原则相违背，所以对于恶意欠薪的举证责任应当由公诉机关承担。
综上考虑，认定行为人是否存在主观故意，笔者认为还要综合以下三个方面评判：（1）欠薪的时间长短及频率。拖欠的时间不能过长，一般应当限定于半年之内。拖欠报酬的次数也不能过于频繁，行为人很有可能利用多次欠薪的方式挪用劳动者的报酬从事牟利行为。因此希望有权部门能够尽快出台相关司法解释对拒不支付劳动报酬的时间和频率予以限定。（2）行为人欠薪时的客观环境。行为人在实施不支付劳动报酬的时候，其所处的客观环境是否有条件让其足额支付劳动者的劳动报酬？不支付劳动报酬是否存在客观原因，比如不可抗力的发生，情势变更的出现等。（3）犯罪行为人的犯罪手段。在拒不支付劳动报酬的行为过程中是否通过使用暴力手段来驱赶或者威胁劳动者，来达到不予支付劳动报酬的非法目的。暴力手段的侵害对象不限于被欠薪者，可以是其亲戚朋友，或者是其他共同来讨债的帮助者。
三、拒不支付劳动报酬入罪之司法实现
《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬纳入刑罚调整结构中来，并不意味着可以忽视先前工会、劳动仲裁、政府主管部门以及民事救济等在处理恶意欠薪者与被欠薪者之间的劳动报酬给付纠纷中的作用。法律在调整社会关系中有其局限性，刑法的机能也并不是无限的，所以并不是所有的违法行为，都应成为刑法的规制对象。对于拒不支付劳动报酬行为，应当从调高劳动者的法律知识和意识，增加劳动者的维权意识、提高欠薪者的违法成本及完善相关监管制度着手，形成多元的制衡方式，而不是简单的入罪就能够解决的。
首先，要继续重视工会维权的作用。中国工会数量多，覆盖面广，也是跟老百姓和事实真相靠得最近的组织。因此，让各级工会真正切实担负起替广大劳动者维权的担子，是维护劳动者工资薪酬合法权益的基本保障，不可单纯依赖刑法作为讨薪维权的途径。正如刑法修正案中规定，只有拒不支付劳动报酬数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的或者造成严重后果的，才用刑罚作为最后的一道防线，作为一种补救措施。豘
其次，劳动执法监察部门加大检查力度，违法必究，执法必严。针对欠薪逃匿现象，应该实证调研和系统分析欠薪逃匿行为发生的场合，涉及企业性质，企业资本状况、企业用工形式以及用工记录等等。欠薪逃匿往往是欠薪在前，逃匿在后。开始只是欠薪，而所欠薪酬的累积对企业形成巨大的负担，逃匿则成为一种逐利行为，由此才会有欠薪逃匿行为并形成社会危害。豙因此劳动执法监察部门要加大检查力度、严格执法确保劳动者的工资报酬能够按月得到支付,使得恶意欠薪者难以欠下巨额工资得以逃匿。
最后，要处理和衔接好欠薪逃匿与合同诈骗、拒不执行判决、裁定两罪的关系。对于欠薪者主观上根本不想给付劳动者的劳动报酬可以援引合同诈骗罪予以惩处；对于劳动者经过仲裁、法院裁判后获得了要求欠薪者给付劳动报酬的法定权利，而欠薪者拒不履行法院裁判文书确定的义务，可以援引拒不执行判决、裁定罪加以惩处。刑法修正案确定了恶意欠薪入罪后则要处理好与上述二个罪名之间的关系，如果要用前者替代后者，就得证明为什么前者较后者更好；如果前者是后者的补充，就得证明这两个不同的罪名各自所针对的不同犯罪形态，且这两个罪名能够“和谐共处”，不致引起司法实践中的混乱，这些都需要理论界与实务界共同加以探讨。如有权机关能够加以解释或者出台新的法律规定对于维护刑法体系的严整性不无助益。
拒不支付劳动报酬入罪，显示了我国最高立法机构对欠薪问题的高度重视，也意味着对欠薪行为的追究进入了更高得层次。劳动获得报酬，是每个劳动者的基本权益。欠薪问题事关公民权益，关系社会和谐，关乎百姓生存。无论从保障民生还是从完善法律的意义上说，在立法层面确定“恶意欠薪”为危害社会的犯罪行为，都是维护社会秩序的现实需要，都是维护诚实信用的社会主义市场经济秩序的本质要求。
注释：
①最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）将《刑法修正案（八）》中“恶意欠薪”的犯罪行为作为《中华人民共和国刑法》第二百七十六條之一，确定的罪名为拒不支付劳动报酬罪。在确定本罪名之前，学界一般将该类犯罪称为“恶意欠薪罪”．
②石金山．对我国恶意欠薪现象的思考．金卡工程·经济与法．2009（10）．第119页．
③张伟杰，杨连元．“恶意欠薪”首入罪、“黑心老板”最高可判7年．工人日报．第01版．2011年2月26日．
④陈兴良．本体刑法学．商务印书馆．2001年版．第76页．
⑤《劳动法》第九十一条规定用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……。《劳动合同法》第八十五条规定用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。《劳动监察保障条例》第二十六条规定用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上１倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；……。
⑥王良豪．从刑法谦抑性看“恶意欠薪”入罪问题．现代商业．2010（30）．第275页．
⑦荆培才．对“恶意欠薪”行为入罪的质疑．法制与社会．2010（12）．第71页．
⑧⑩杨雯．关于恶意欠薪入罪必要性的法律思考．中国城市经济．2010（12）．第234页．
⑨芮守萱．对我国恶意欠薪现象的思考．金卡工程·经济与法．2011（1）．第248页．
豘凤凰网．http://finance.ifeng.com/roll/20110314/3649118.shtml．2011年3月14日．
豙吴俊．欠薪逃匿行为入罪需慎行．法治论坛．2009（3）．第93页．
关键词:拒不支付劳动报酬 刑罚谦抑性 主观故意
作者简介：李荣胜，吴江市人民法院刑事审判庭。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-119-03
2011年2月25日，全国人大常委会表决通过了刑法修正案（八），并已于5月1日正式实施。本次修正案在两个方面对刑罚结构进行了调整，一方面严格限制死刑、适度取消死刑罪名，如死刑罪名由修正前的68个减至55个，另一方面适度的提高“生刑”的惩罚力度，如延长死缓、无期徒刑犯的实际服刑最低限。相对于前面两个方面的调整，《刑法修正案（八）》将百姓深恶痛绝的醉酒、飙车等危险驾驶行为以及以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动报酬等恶意欠薪行为入罪，体现了刑法对民生的关怀，更强化了刑法对民生的保护。相较于将危险驾驶行为纳入刑法的调整范围来说，无论是法律学者还是普通大众，对于将拒不支付劳动报酬的行为入罪，一直以来都存在较大争论。虽然刑法修正案最终将其入罪，但是对于其罪之有无、入罪是否符合当前刑法宽和化趋势、拒不支付劳动报酬的行为能否在司法实践中准确认定等方面，仍聚讼不断。
一、拒不支付劳动报酬入罪的合理性考察
对于拒不支付劳动报酬行为存在普遍性、拒不支付劳动报酬数额巨大容易引发群体性事件等特征，社会各界均有共同认识。据统计，2002年全国民工被拖欠的工资为400亿元，2003年为1000亿元。被拖欠工资的民工比例高达72.2%，有的企业拖欠民工工资竟达10年。从2004年至今，恶意欠薪的数额仍呈逐年递增的趋势。豎2009年，全国各级工会共受理劳动争议36.2万件，其中主要为拖欠工资。2009年全国人大常委会工会法执法检查的报告显示，欠薪逃匿事件多发。以广东为例，2007年786起，2008年上升至1985起，涉及职工20.6万人，欠薪总额达6亿多元。豏据人力资源和社会保障部统计，2010年全国各级有关部门共为149.4万名农民工追回被拖欠工资及赔偿金29.7亿元。甘肃籍农民工王斌余被包工头欠薪，在讨薪时又被殴打，激愤之余，连杀4人，后被判死刑，该案更是因恶意欠薪引发的一个极端事例。
劳动获得报酬，是每个劳动者的基本权益。然而，一些企业经营者往往以亏损、倒闭、资金周转有限等理由，拖欠工资以及各项社会保障费用等，更有甚者隐匿资产逃之夭夭，使得劳动者的血汗钱付之东流，从此走上了艰难的讨薪征程。当前我国正处于社会转型期间，城市化进程在加快，大量的农民加入到进城务工者的行列中，因其多是从事建筑施工业、电子电器业、制衣制鞋业等劳动密集型行业，一旦企业拖欠工资，往往都涉及很多农民工，这便易于引起群体性事件的发生。农民工脱离土地，工资被拖欠，受到影响的是其生存权。虽然目前劳动、民事法律规范均有规制欠薪行为的措施，但是实际效果却不甚理想。因此便有法律人呼吁以刑法来规制各种恶意欠薪行为，刑法修正案（八）就是对此做出了回应。
有论者从刑法谦抑性的角度反对将拒不支付劳动报酬入罪。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。豐我国对于劳动者的工资保护，在法律层面上有《劳动法》、《劳动合同法》和《劳动监察保障条例》等相关法律法规豑，在行政层面上有劳动监察部门，可谓是多层次、全方位的保护。但实际上，由于我国相关劳动法律法规的规定过于笼统，外加行政主管部门执法力量薄弱、执法手段落后等客观因素的影响，相关法律法规对“恶意”不支付劳动报酬所设置的处罚措施并未得到很好的落实。另外，这些被恶意欠薪的劳动者大多数生活在最底层的农民工，他们的文化素质较低、维权意识淡薄，这进一步加剧了被恶意欠薪的概率。总的说来，主要的问题就是行政部门执法手段单一、薄弱，缺乏刚性，劳动者维权意识差且维权成本过高。而这些问题都是其他部门法在立法规定方面本身出现的问题，刑法的介入解决不了其他法律天生的缺陷问题，刑法也不是填补其他法律空白的补充性法律，因此，这些问题只能通过对相关法律的完善来解决。所以,恶意欠薪的控制问题，关键不是入不入罪的问题，而是现有法律规制的完善和落实问题。豒也有论者称，将恶意欠薪行为入罪，是对司法资源的任意浪费。从本质上讲，劳资纠纷、薪酬纠纷属于民事纠纷，恶意欠薪行为也是一种违反合同约定的行为，一般情况下不涉及刑事领域的问题。而对于恶意欠薪问题，即使非得通过刑事程序解决，仍然无法避免民事程序的启动，有限司法资源不可避免地被浪费。豓还有学者认为，现实生活中，刑法已有合同诈骗罪和拒不执行判决、裁定罪来规制恶意欠薪行为。因此，再设立一个惩罚不支付劳动报酬的刑罚措施是多此一举。
针对上述反对将拒不支付劳动报酬的行为入罪的观点，笔者认为，恶意欠薪侵害的是处于社会底层的不特定、群体性劳动人员的基本权利和生存要求，有着十分严重的社会危害性，从近些年来发生的因讨薪发生的群体性事件来看，甚至可以说比贪污、盗窃等犯罪的社会危害性还要严重。因此，在刑法中增设拒不支付劳动报酬罪，对规范劳资关系、稳定社会公共秩序和增强社会公众的安全感无疑将起到举足轻重的作用，具有必要性和可能性。拒不支付劳动报酬行为已经符合了犯罪所必备的社会危害性、行为违法性以及应受刑罚处罚性三个基本特征。首先，拒不支付劳动报酬具有严重的社会危害性。一方面“恶意”欠薪严重的侵害了众多劳动者的合法权益，另一方面严重的破坏了诚實信用的市场原则，成为影响社会稳定的重要因素。其次，拒不支付劳动报酬具有违法性。《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》等相关法律均明确规定了用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬的义务和应当承担的法律责任。拒不支付劳动报酬行为已不是一般的民事纠纷，而是严重违反了我国行政法、经济法等关于劳动者有劳动的权利和获得报酬的权利的规定,具有行为的违法性。豔最后，拒不支付劳动报酬具有应受刑罚处罚性。刑罚谦抑性虽然要求以最小的支出获得最大的收获，但是当其他部门法难以制裁恶意欠薪者、救济被恶意欠薪的工人时，刑法必须要承担起最后的屏障作用。现实的状况也表明，民事制裁和行政制裁均不能对“恶意”欠薪进行有效的控制。
设立拒不支付劳动报酬罪的价值并不在于将多少“恶意”欠薪的不良企业主关入监狱，其根本在于发挥刑法的价值引导功能，强化全社会特别是企业主的诚信意识。把“恶意欠薪”纳入刑法，不仅体现了法律的公平原则，也完全符合刑法的立法精神。豖因此设立拒不支付劳动报酬罪具有充分的合理性。
二、拒不支付劳动报酬罪的主观“故意”考察
《刑法修正案（八）》规定，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”此处的“躲避支付”以及“有能力支付而不支付”便是拒不支付劳动报酬罪的主观要件中故意的表现。对于主观故意的举证责任由谁承担，修正案中并没有明确。若由劳动者承担，则势必会增加其负担，导致立案困难。若由公安部门去查证，则势必会导致这样一种情况：当发生劳务纠纷时，有些劳动者就会直接到公安部门报案，说资方恶意欠薪，而公安部门则不得不立案，并进行相关调查。而这样不仅会导致司法资源的浪费，而且还会导致民事纠纷刑事化。因此，要避免民事纠纷刑事化问题的出现，合理的规定举证责任是必须的。另者，有的企业拖欠工人工资并不是全部拖欠，开始正常给付，后来恶意拖欠，或者在有关部门问责后主动给付等等，这便需要确定主观上的故意是从什么时间点开始的。
首先，应当确定“故意”表现的时间节点。联合国《公民权利和政治权利国际公约》中明确指出“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”，因此如何界定“故意”显得十分重要。如果企业主确实无力履行给付工资的义务，则不能认定此种主观表现为“故意”。刑法修正案中规定“在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚”。“公诉前”支付报酬，可以作为衡量欠薪行为存在主观故意的时间标准。
其次，应当按照主客观相统一的原则确定“故意”。主观上是否存在故意是主观层面的东西，但对于故意的认定应主要考查其客观方面的行为。所谓故意，其客观方面的表现主要是有能力支付而拒不支付或以转移、隐匿财产、逃逸等方法逃避支付劳动者报酬的行为。对于那些确实没有支付能力或因上游企业拖欠工程款等原因暂无能力支付劳动者工资的，可以通过行政或民事程序解决，不宜以犯罪论处。既要严厉打击那些有能力支付而不支付、逃避支付的行为，又要坚守刑法的一亩三分地，避免民事行为刑罚化。对于如何认定欠薪者存在主观上的“故意”，可以参照《刑法》第196条第2款规定：前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。这里的“恶意”有两层意思：一是以非法占有为目的；二是经催收后仍不归还的。司法实践中，对于恶意透支型的信用卡诈骗的认定，为如何理解拒不支付劳动报酬罪中主观上表现出来的“恶意”积累了丰富的司法经验,为实施拒不支付劳动报酬罪提供了借鉴。豗
再次，举证责任应当由公诉机关承担。企业经营者与工人存在天然的不平等地位，尤其进城务工的农民工，因历史以及地域的缘故，大多数农民工的文化知识水平不高，在与企业主产生纠纷时并不非常清楚什么证据是对自己有利，什么证据是自己可以收集的，因此如果让被欠薪者举证，困难重重。让恶意欠薪者证明自己不存在恶意欠薪的行为与刑法的无罪推定原则相违背，所以对于恶意欠薪的举证责任应当由公诉机关承担。
综上考虑，认定行为人是否存在主观故意，笔者认为还要综合以下三个方面评判：（1）欠薪的时间长短及频率。拖欠的时间不能过长，一般应当限定于半年之内。拖欠报酬的次数也不能过于频繁，行为人很有可能利用多次欠薪的方式挪用劳动者的报酬从事牟利行为。因此希望有权部门能够尽快出台相关司法解释对拒不支付劳动报酬的时间和频率予以限定。（2）行为人欠薪时的客观环境。行为人在实施不支付劳动报酬的时候，其所处的客观环境是否有条件让其足额支付劳动者的劳动报酬？不支付劳动报酬是否存在客观原因，比如不可抗力的发生，情势变更的出现等。（3）犯罪行为人的犯罪手段。在拒不支付劳动报酬的行为过程中是否通过使用暴力手段来驱赶或者威胁劳动者，来达到不予支付劳动报酬的非法目的。暴力手段的侵害对象不限于被欠薪者，可以是其亲戚朋友，或者是其他共同来讨债的帮助者。
三、拒不支付劳动报酬入罪之司法实现
《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬纳入刑罚调整结构中来，并不意味着可以忽视先前工会、劳动仲裁、政府主管部门以及民事救济等在处理恶意欠薪者与被欠薪者之间的劳动报酬给付纠纷中的作用。法律在调整社会关系中有其局限性，刑法的机能也并不是无限的，所以并不是所有的违法行为，都应成为刑法的规制对象。对于拒不支付劳动报酬行为，应当从调高劳动者的法律知识和意识，增加劳动者的维权意识、提高欠薪者的违法成本及完善相关监管制度着手，形成多元的制衡方式，而不是简单的入罪就能够解决的。
首先，要继续重视工会维权的作用。中国工会数量多，覆盖面广，也是跟老百姓和事实真相靠得最近的组织。因此，让各级工会真正切实担负起替广大劳动者维权的担子，是维护劳动者工资薪酬合法权益的基本保障，不可单纯依赖刑法作为讨薪维权的途径。正如刑法修正案中规定，只有拒不支付劳动报酬数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的或者造成严重后果的，才用刑罚作为最后的一道防线，作为一种补救措施。豘
其次，劳动执法监察部门加大检查力度，违法必究，执法必严。针对欠薪逃匿现象，应该实证调研和系统分析欠薪逃匿行为发生的场合，涉及企业性质，企业资本状况、企业用工形式以及用工记录等等。欠薪逃匿往往是欠薪在前，逃匿在后。开始只是欠薪，而所欠薪酬的累积对企业形成巨大的负担，逃匿则成为一种逐利行为，由此才会有欠薪逃匿行为并形成社会危害。豙因此劳动执法监察部门要加大检查力度、严格执法确保劳动者的工资报酬能够按月得到支付,使得恶意欠薪者难以欠下巨额工资得以逃匿。
最后，要处理和衔接好欠薪逃匿与合同诈骗、拒不执行判决、裁定两罪的关系。对于欠薪者主观上根本不想给付劳动者的劳动报酬可以援引合同诈骗罪予以惩处；对于劳动者经过仲裁、法院裁判后获得了要求欠薪者给付劳动报酬的法定权利，而欠薪者拒不履行法院裁判文书确定的义务，可以援引拒不执行判决、裁定罪加以惩处。刑法修正案确定了恶意欠薪入罪后则要处理好与上述二个罪名之间的关系，如果要用前者替代后者，就得证明为什么前者较后者更好；如果前者是后者的补充，就得证明这两个不同的罪名各自所针对的不同犯罪形态，且这两个罪名能够“和谐共处”，不致引起司法实践中的混乱，这些都需要理论界与实务界共同加以探讨。如有权机关能够加以解释或者出台新的法律规定对于维护刑法体系的严整性不无助益。
拒不支付劳动报酬入罪，显示了我国最高立法机构对欠薪问题的高度重视，也意味着对欠薪行为的追究进入了更高得层次。劳动获得报酬，是每个劳动者的基本权益。欠薪问题事关公民权益，关系社会和谐，关乎百姓生存。无论从保障民生还是从完善法律的意义上说，在立法层面确定“恶意欠薪”为危害社会的犯罪行为，都是维护社会秩序的现实需要，都是维护诚实信用的社会主义市场经济秩序的本质要求。
注释：
①最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）将《刑法修正案（八）》中“恶意欠薪”的犯罪行为作为《中华人民共和国刑法》第二百七十六條之一，确定的罪名为拒不支付劳动报酬罪。在确定本罪名之前，学界一般将该类犯罪称为“恶意欠薪罪”．
②石金山．对我国恶意欠薪现象的思考．金卡工程·经济与法．2009（10）．第119页．
③张伟杰，杨连元．“恶意欠薪”首入罪、“黑心老板”最高可判7年．工人日报．第01版．2011年2月26日．
④陈兴良．本体刑法学．商务印书馆．2001年版．第76页．
⑤《劳动法》第九十一条规定用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……。《劳动合同法》第八十五条规定用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。《劳动监察保障条例》第二十六条规定用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50％以上１倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；……。
⑥王良豪．从刑法谦抑性看“恶意欠薪”入罪问题．现代商业．2010（30）．第275页．
⑦荆培才．对“恶意欠薪”行为入罪的质疑．法制与社会．2010（12）．第71页．
⑧⑩杨雯．关于恶意欠薪入罪必要性的法律思考．中国城市经济．2010（12）．第234页．
⑨芮守萱．对我国恶意欠薪现象的思考．金卡工程·经济与法．2011（1）．第248页．
豘凤凰网．http://finance.ifeng.com/roll/20110314/3649118.shtml．2011年3月14日．
豙吴俊．欠薪逃匿行为入罪需慎行．法治论坛．2009（3）．第93页．