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摘要：因果关系是侵权成立的要件之一,能否证明侵权行为与损害之间存在因果关系，关系到原告能否主张损害赔偿。但在低治愈率疾病的不作为医疗侵权上，根据传统因果关系理论，因果关系的证明存在困难，本文就低治愈率疾病的不作为医疗侵权的因果关系做了论证，并借鉴国外新理论，希冀对我国该类侵权找出解决办法。
关键词：低治愈率疾病 疾病期待权 生存机会
作者简介：覃怡，中南财经政法大学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-065-02
侵权行为的行为方式可以是作为也可以是不作为，通常，通过积极的作为的方式侵害他人人身、财产权益是侵权行为的常态，行为人也只对该种状态的侵权行为承担侵权责任，但在某种情况下，不作为也构成对他人的侵权。荷兰最高法院在20世纪初的一个判决中写道：“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或不作为之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会生活相关的对他人人身和财产的必要的注意豍”。
低治愈率疾病的不作为医疗侵权是指医生在患者身患低治愈率疾病的情形下，医生未实施符合医疗水准的医疗措施，使得患者最终死亡或者受到其他损害。随着技术的进步，医疗技术越来越高，原本不可治愈的疾病也变的可以治愈了，但无论医疗技术如何进步，总有一些疾病治愈率比较低，对于身患低治愈率疾病的患者来说他们的希望就是通过医生的医疗措施延长一点生命或者在医生的帮助下减轻痛苦。这些希望的实现只能依赖于医生。若因医生的不作为使患者这些希望都被剥夺，对患者的打击是沉重的，患者精神上的折磨是巨大的。
一、因果关系界定
因果关系是侵权责任的构成要件之一，是确定侵权责任归属的客观基础。正确确定因果关系不仅直接关系着对具体个案当事人权利的切实保护，更体现了社会正义之需求，关乎法律精神之贯彻豎。哲学上的因果关系是指客观世界事物之间普遍存在的一种引起和被引起的关系，我们称引起其他现象的现象叫原因，被引起的现象叫结果。侵权责任法上的因果关系是哲学因果关系的一种，与哲学上的因果关系既有相似性又有其特殊性。侵权责任法上的因果关系是从已经出现的损害结果出发，查找损害发生的原因，目的是为解决民事赔偿，合理分配责任的，在该目的的支配下，司法审判人员依据一定的规则和理论，对损害结果、行为、特定环境等诸多因素进行分析判断，从而得出某行为与某损害结果是否有因果关系，从而应否承担责任。通常其认定分两步走，第一步是对于事实上因果关系的认定，即发生的是什么，为什么发生。第二步才是依据法律政策上的考虑，确定构成事实上原因是否在法律上成为应对损失负责的原因。在第一步因果关系判断中，哲学上因果关系的判断原则是完全适用的。而第二步则要根据侵权责任法的特殊判断标准来判定。因低治愈率疾病的特殊性，根据传统的因果关系判断理论，低治愈率疾病的不作为医疗侵权因果关系很难成立。
二、低治愈率疾病不作为医疗侵权因果关系证明存在的困难
传统因果关系理论对因果关系的证明可以分为判断规则和证明规则。英美法系奉行两分法，将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，在事实因果关系的判断上采取的是butfor”规则，即“若无被告之行为(作为或不作为)，损害将不会发生，则该行为始为损害之原因。大陆法系采取的是相当因果关系说，相当因果关系认为“无此行为，必不生此损害；有此行为，通常即足以生此损害，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。豏”其适用亦分两步走，第一步是“条件关系”的判断，采用的亦是“butfor”判断标准。第二步是“相当性”的判断。在证明规则上，各国采用的都是盖然性标准，只是各国对于盖然性的大小要求不同，英美法系要求达到盖然性均衡，美国要求达到50%即可，而大陆法系则要求达到“高度盖然性”。可以看出两大法系对于因果关系的证明先是通过“butfor”的条件公式判断证明行为与损害具有事实上的因果关系，在此基础上根据盖然性标准判断行为在法律上的可归责性，最后根据“全有全无”标准判断当事人的赔偿。
在医疗侵权案件中，患者的最终损害结果可能是多方面的原因造成的，可能源于医生的作为或不作为，也可能源于患者自己的疾病，或者是医生的行为与患者疾病的混合作用或其他介入原因，排除患者最终损害是由患者疾病和其他介入原因造成的而是由医生的不作为造成的，或者确定医生的不作为行为对损害结果的原因力比较困难。
不作为型医疗侵权在因果关系的证明方面还有其特殊困难，因医生的行为方式是不作为，所以便没有对患者身体的物理侵袭，患者的最终损害表面上看似与医生无关，完全是患者自身疾病自然发展的结果。传统的对不作为医疗侵权的因果关系的判断借鉴的是作为型医疗侵权的因果关系的判断方法，即假定医生实施了被期待的作为，损害结果如果可以避免就认为医生的不作为与患者损害之间存在因果关系。然而医生不作为的行为方式导致了并没有对患者进行物理侵袭，所以在传统因果关系认定理论下很难在医生的不作为与其他可能导致患者损害的原因中确定医疗方不作为与患者损害之间的医学上的因果关系。
在低治愈率疾病的不作为侵权方面，因果关系的证明尤其苦难。设若某患者罹患某种癌症，到某医院求诊而医生没有实施“符合当时医疗水平”的诊疗措施，最终患者死亡。而根据医学临床统计数字，患该癌症的患者存活率不足10%，即使医生实施了相应的医疗措施，患者也是很可能死亡的。在传统侵权理论下患者要想向医院主张损害赔偿责任，必须证明如果医生实施了符合当时医疗水平的医疗措施，患者有极大可能存活下来，即达到盖然性要求。在不作为型医疗侵权中，引起损害发生的危险——疾病一开始就隐藏与于患者体内，证明因果关系成立的证据涉及到患者所患疾病发生时期，扩散，转移等情况等等，豐要证明这些情况是异常困难的，患者不是医学专家，而且有些疾病即使是医学专家也很难证明。退一步讲即使患者提出证据证明了这些情况（即患者所患疾病发生时期，其扩散，转移等情况等），患者所患疾病10%的存活概率也很难说服法官相信如果医生实施“符合当时医疗水平”的医疗措施，患者能够避免死亡。因为即使医生实施了“符合医疗水平”的医疗措施患者还是有90%的死亡可能性。在罹患低治愈率疾病的情况下，患者要证明医生的不作为与患者最终损害之间具有因果关系很难达到盖然性要求，因为患者死亡的概率远高于患者存活的概率，因而在传统“全有或全无”原则下，患者根本不可能获得任何赔偿，医生无论是否实施了“符合当时医疗水平”的医疗措施医生都不必承担责任。这种逻辑推论结果使人很难接受。
三、传统因果关系理论下低治愈率疾病不作为医疗侵权的不公平状况
因果关系的判断方法有替代法和排除法，在不作为侵权场合下条件关系的判断只能用替代法来进行，也即是假设医生作为，实施符合当时医疗水平的医疗措施，看被告死亡的结果是否仍然发生，若患者仍然死亡则患者死亡的损害结果与医生的不作为之间没有因果关系，反之则有因果关系。若不能证明因果关系的存在则依据“全有全无”的规则患者不能获得任何的赔偿。在患者罹患治愈率不足10%的疾病的情况下，患者要想寻求损害赔偿必须证明患者的死亡结果与医生的不作为之间存在因果关系，也即假如医生作为患者可以避免死亡，以51%的盖然性要求为例，在患者只有10%存活率的情况下很难证明这个盖然性存在，因而其损害赔偿请求被否定。那么依据统计学得出的患者10%的生存几率便被医生剥夺了，因为依据统计数字梅百名患者中可能有10人可以存活，实际上医生可能已经造成10件损害结果，但依据传统侵权行为理论他却不必负任何责任。这显然是让人难以接受的。而之所以导致这种逻辑出现有以下原因：
首先，在传统因果关系的判断中，条件关系和盖然性要求是判断因果关系存在的必要步骤，在患者患高治愈率疾病的情况下，患者本身疾病导致死亡的可能性较低，因而患者最终死亡和医生的不作为之间具有因果关系的可能性较大，证明事实上因果关系的盖然性比较容易。相反，在患者患低治愈率疾病的情况下，患者本身疾病具有很高的死亡可能性，患者最终的死亡结果可能是患者自身疾病所导致也可能是医生的不作为所导致，所以在传统因果关系理论的框架下很难证明患者的死亡与医生不作为之间存在因果关系的盖然性要求。
其次，传统因果关系通过“条件关系”和“盖然性”要求来确保因果关系确定的，即确定存在或确定不存在。在不作为医疗侵权中，由于医生的行为方式是不作为，这导致了因果关系证明时的不确定性，在不作为侵权场合，是比照作为来判断因果关系是否存在的，也即假设医生作为，患者的损害是否发生，若不发生则医生的不作为与患者的损害结果有因果关系，若发生则医生的不作为与患者的损害没有因果关系。低治愈率疾病患者的存活很大程度上和早发现早治疗分不开的，即在最恰当的时机给予最恰当的治疗。不可否认患者最终仍可能死亡，但其存活可能性还是存在的，但在传统因果关系理论下患者很难获得赔偿。在这里发生了患者存活可能性不确定与传统因果关系要求的确定性的矛盾。这种矛盾的直接后果就是一部分患者出现死亡时不能得到赔偿，承担了不合理的风险。
四、低治愈率疾病不作为医疗侵权因果关系证明困难之克服
意识到传统因果关系理论在低治愈率疾病不作为侵权领域存在的困难，各国司法界和学界进行了讨论和思考。其结果便是诞生于日本的期待权侵害理论和英美法系的生存机会丧失理论。
生存机会丧失理论是指将患者的生存机会作为可赔偿的损害，因医生的不作为导致患者的生存或治愈机会丧失或减少，医生应付侵权责任的一种理论。根据生存机会丧失理论，原告不必须证明达到50%的盖然性，只需证明医生的行为减小或剥夺了患者的生存可能性即可。赔偿数额根据患者丧失的生存机会的比例来确定。假定某患者罹患治愈率或存活率为20%的疾病，在医院救治过程中因医生的不作为使患者最终死亡，在该案中被告行为具有过失，并且具有发生不良医疗结果的实质危险，危险程度可确定时，原告就其丧失机会的范围内得以获得比例部分之赔偿。在该案中患者可以获得全部损害的20%再加上精神损害赔偿。
期待权侵害理论缘起与日本，主要使用于低治愈率疾病的不作为侵权。根据该理论人人都享有对未来生活的期待，即使是罹患低治愈率疾病，不具有死亡回避可能性或死亡回避可能性较小，医生也应该尽到符合当时医疗水准的治疗义务，医生不作为且患者最终死亡，医生应承担侵权责任。在期待权侵害理论中，改传统的死亡为患者的最终损害为患者对得到适当治疗后对生活或生活方式的期待。将对适当治疗后对生活或生活方式的期待作为人格利益之一给予保护。有利于原告维权，解决了传统因果关系证明的困难。
我国目前不作为医疗侵权的案例尚不多，但从国外各发达国家的法制历史可以看出，该类型的侵权会随着人们权利意识的提高以及生活水平的提高而呈现井喷的增长态势。之所以我国该类型案例尚不多源于该类型案例本身的特殊性和我国现行法律体制的不足。在未来的理论、司法实践中建议借鉴英美法系的生存机会丧失理论和日本的期待权侵害理论。至于借鉴何种理论适合我国国情，还需要具体研究。
注释：
①冯·巴尔著．张新宝译．欧洲比较侵权行为法（上）．法律出版社．2002年版．第36页．
②王旸．侵权行为法上因果关系理论研究．民商法论丛（第十一卷）．第456页．
③王伯琦．民法债编总论．正中书局出版钍．1985年版．第77页．
④段匡．医生不作为的侵权责任——从一件日本判例出发．判解研究．200（2）．
参考文献：
[1]杨立新．类型侵权行为法研究．人民法院出版社．2004年版．
[2]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2002年版．
[3]郝丹丹．存活机会丧失的损害赔偿问题研究．烟台大学．2008年．
[4]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2008年版．
关键词：低治愈率疾病 疾病期待权 生存机会
作者简介：覃怡，中南财经政法大学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-065-02
侵权行为的行为方式可以是作为也可以是不作为，通常，通过积极的作为的方式侵害他人人身、财产权益是侵权行为的常态，行为人也只对该种状态的侵权行为承担侵权责任，但在某种情况下，不作为也构成对他人的侵权。荷兰最高法院在20世纪初的一个判决中写道：“侵权行为必须被理解为是对他人之权利以作为或不作为之侵犯或者以作为或不作为的方式违反制定法的义务、违反善良风俗、违反与社会生活相关的对他人人身和财产的必要的注意豍”。
低治愈率疾病的不作为医疗侵权是指医生在患者身患低治愈率疾病的情形下，医生未实施符合医疗水准的医疗措施，使得患者最终死亡或者受到其他损害。随着技术的进步，医疗技术越来越高，原本不可治愈的疾病也变的可以治愈了，但无论医疗技术如何进步，总有一些疾病治愈率比较低，对于身患低治愈率疾病的患者来说他们的希望就是通过医生的医疗措施延长一点生命或者在医生的帮助下减轻痛苦。这些希望的实现只能依赖于医生。若因医生的不作为使患者这些希望都被剥夺，对患者的打击是沉重的，患者精神上的折磨是巨大的。
一、因果关系界定
因果关系是侵权责任的构成要件之一，是确定侵权责任归属的客观基础。正确确定因果关系不仅直接关系着对具体个案当事人权利的切实保护，更体现了社会正义之需求，关乎法律精神之贯彻豎。哲学上的因果关系是指客观世界事物之间普遍存在的一种引起和被引起的关系，我们称引起其他现象的现象叫原因，被引起的现象叫结果。侵权责任法上的因果关系是哲学因果关系的一种，与哲学上的因果关系既有相似性又有其特殊性。侵权责任法上的因果关系是从已经出现的损害结果出发，查找损害发生的原因，目的是为解决民事赔偿，合理分配责任的，在该目的的支配下，司法审判人员依据一定的规则和理论，对损害结果、行为、特定环境等诸多因素进行分析判断，从而得出某行为与某损害结果是否有因果关系，从而应否承担责任。通常其认定分两步走，第一步是对于事实上因果关系的认定，即发生的是什么，为什么发生。第二步才是依据法律政策上的考虑，确定构成事实上原因是否在法律上成为应对损失负责的原因。在第一步因果关系判断中，哲学上因果关系的判断原则是完全适用的。而第二步则要根据侵权责任法的特殊判断标准来判定。因低治愈率疾病的特殊性，根据传统的因果关系判断理论，低治愈率疾病的不作为医疗侵权因果关系很难成立。
二、低治愈率疾病不作为医疗侵权因果关系证明存在的困难
传统因果关系理论对因果关系的证明可以分为判断规则和证明规则。英美法系奉行两分法，将因果关系分为事实因果关系和法律因果关系，在事实因果关系的判断上采取的是butfor”规则，即“若无被告之行为(作为或不作为)，损害将不会发生，则该行为始为损害之原因。大陆法系采取的是相当因果关系说，相当因果关系认为“无此行为，必不生此损害；有此行为，通常即足以生此损害，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。豏”其适用亦分两步走，第一步是“条件关系”的判断，采用的亦是“butfor”判断标准。第二步是“相当性”的判断。在证明规则上，各国采用的都是盖然性标准，只是各国对于盖然性的大小要求不同，英美法系要求达到盖然性均衡，美国要求达到50%即可，而大陆法系则要求达到“高度盖然性”。可以看出两大法系对于因果关系的证明先是通过“butfor”的条件公式判断证明行为与损害具有事实上的因果关系，在此基础上根据盖然性标准判断行为在法律上的可归责性，最后根据“全有全无”标准判断当事人的赔偿。
在医疗侵权案件中，患者的最终损害结果可能是多方面的原因造成的，可能源于医生的作为或不作为，也可能源于患者自己的疾病，或者是医生的行为与患者疾病的混合作用或其他介入原因，排除患者最终损害是由患者疾病和其他介入原因造成的而是由医生的不作为造成的，或者确定医生的不作为行为对损害结果的原因力比较困难。
不作为型医疗侵权在因果关系的证明方面还有其特殊困难，因医生的行为方式是不作为，所以便没有对患者身体的物理侵袭，患者的最终损害表面上看似与医生无关，完全是患者自身疾病自然发展的结果。传统的对不作为医疗侵权的因果关系的判断借鉴的是作为型医疗侵权的因果关系的判断方法，即假定医生实施了被期待的作为，损害结果如果可以避免就认为医生的不作为与患者损害之间存在因果关系。然而医生不作为的行为方式导致了并没有对患者进行物理侵袭，所以在传统因果关系认定理论下很难在医生的不作为与其他可能导致患者损害的原因中确定医疗方不作为与患者损害之间的医学上的因果关系。
在低治愈率疾病的不作为侵权方面，因果关系的证明尤其苦难。设若某患者罹患某种癌症，到某医院求诊而医生没有实施“符合当时医疗水平”的诊疗措施，最终患者死亡。而根据医学临床统计数字，患该癌症的患者存活率不足10%，即使医生实施了相应的医疗措施，患者也是很可能死亡的。在传统侵权理论下患者要想向医院主张损害赔偿责任，必须证明如果医生实施了符合当时医疗水平的医疗措施，患者有极大可能存活下来，即达到盖然性要求。在不作为型医疗侵权中，引起损害发生的危险——疾病一开始就隐藏与于患者体内，证明因果关系成立的证据涉及到患者所患疾病发生时期，扩散，转移等情况等等，豐要证明这些情况是异常困难的，患者不是医学专家，而且有些疾病即使是医学专家也很难证明。退一步讲即使患者提出证据证明了这些情况（即患者所患疾病发生时期，其扩散，转移等情况等），患者所患疾病10%的存活概率也很难说服法官相信如果医生实施“符合当时医疗水平”的医疗措施，患者能够避免死亡。因为即使医生实施了“符合医疗水平”的医疗措施患者还是有90%的死亡可能性。在罹患低治愈率疾病的情况下，患者要证明医生的不作为与患者最终损害之间具有因果关系很难达到盖然性要求，因为患者死亡的概率远高于患者存活的概率，因而在传统“全有或全无”原则下，患者根本不可能获得任何赔偿，医生无论是否实施了“符合当时医疗水平”的医疗措施医生都不必承担责任。这种逻辑推论结果使人很难接受。
三、传统因果关系理论下低治愈率疾病不作为医疗侵权的不公平状况
因果关系的判断方法有替代法和排除法，在不作为侵权场合下条件关系的判断只能用替代法来进行，也即是假设医生作为，实施符合当时医疗水平的医疗措施，看被告死亡的结果是否仍然发生，若患者仍然死亡则患者死亡的损害结果与医生的不作为之间没有因果关系，反之则有因果关系。若不能证明因果关系的存在则依据“全有全无”的规则患者不能获得任何的赔偿。在患者罹患治愈率不足10%的疾病的情况下，患者要想寻求损害赔偿必须证明患者的死亡结果与医生的不作为之间存在因果关系，也即假如医生作为患者可以避免死亡，以51%的盖然性要求为例，在患者只有10%存活率的情况下很难证明这个盖然性存在，因而其损害赔偿请求被否定。那么依据统计学得出的患者10%的生存几率便被医生剥夺了，因为依据统计数字梅百名患者中可能有10人可以存活，实际上医生可能已经造成10件损害结果，但依据传统侵权行为理论他却不必负任何责任。这显然是让人难以接受的。而之所以导致这种逻辑出现有以下原因：
首先，在传统因果关系的判断中，条件关系和盖然性要求是判断因果关系存在的必要步骤，在患者患高治愈率疾病的情况下，患者本身疾病导致死亡的可能性较低，因而患者最终死亡和医生的不作为之间具有因果关系的可能性较大，证明事实上因果关系的盖然性比较容易。相反，在患者患低治愈率疾病的情况下，患者本身疾病具有很高的死亡可能性，患者最终的死亡结果可能是患者自身疾病所导致也可能是医生的不作为所导致，所以在传统因果关系理论的框架下很难证明患者的死亡与医生不作为之间存在因果关系的盖然性要求。
其次，传统因果关系通过“条件关系”和“盖然性”要求来确保因果关系确定的，即确定存在或确定不存在。在不作为医疗侵权中，由于医生的行为方式是不作为，这导致了因果关系证明时的不确定性，在不作为侵权场合，是比照作为来判断因果关系是否存在的，也即假设医生作为，患者的损害是否发生，若不发生则医生的不作为与患者的损害结果有因果关系，若发生则医生的不作为与患者的损害没有因果关系。低治愈率疾病患者的存活很大程度上和早发现早治疗分不开的，即在最恰当的时机给予最恰当的治疗。不可否认患者最终仍可能死亡，但其存活可能性还是存在的，但在传统因果关系理论下患者很难获得赔偿。在这里发生了患者存活可能性不确定与传统因果关系要求的确定性的矛盾。这种矛盾的直接后果就是一部分患者出现死亡时不能得到赔偿，承担了不合理的风险。
四、低治愈率疾病不作为医疗侵权因果关系证明困难之克服
意识到传统因果关系理论在低治愈率疾病不作为侵权领域存在的困难，各国司法界和学界进行了讨论和思考。其结果便是诞生于日本的期待权侵害理论和英美法系的生存机会丧失理论。
生存机会丧失理论是指将患者的生存机会作为可赔偿的损害，因医生的不作为导致患者的生存或治愈机会丧失或减少，医生应付侵权责任的一种理论。根据生存机会丧失理论，原告不必须证明达到50%的盖然性，只需证明医生的行为减小或剥夺了患者的生存可能性即可。赔偿数额根据患者丧失的生存机会的比例来确定。假定某患者罹患治愈率或存活率为20%的疾病，在医院救治过程中因医生的不作为使患者最终死亡，在该案中被告行为具有过失，并且具有发生不良医疗结果的实质危险，危险程度可确定时，原告就其丧失机会的范围内得以获得比例部分之赔偿。在该案中患者可以获得全部损害的20%再加上精神损害赔偿。
期待权侵害理论缘起与日本，主要使用于低治愈率疾病的不作为侵权。根据该理论人人都享有对未来生活的期待，即使是罹患低治愈率疾病，不具有死亡回避可能性或死亡回避可能性较小，医生也应该尽到符合当时医疗水准的治疗义务，医生不作为且患者最终死亡，医生应承担侵权责任。在期待权侵害理论中，改传统的死亡为患者的最终损害为患者对得到适当治疗后对生活或生活方式的期待。将对适当治疗后对生活或生活方式的期待作为人格利益之一给予保护。有利于原告维权，解决了传统因果关系证明的困难。
我国目前不作为医疗侵权的案例尚不多，但从国外各发达国家的法制历史可以看出，该类型的侵权会随着人们权利意识的提高以及生活水平的提高而呈现井喷的增长态势。之所以我国该类型案例尚不多源于该类型案例本身的特殊性和我国现行法律体制的不足。在未来的理论、司法实践中建议借鉴英美法系的生存机会丧失理论和日本的期待权侵害理论。至于借鉴何种理论适合我国国情，还需要具体研究。
注释：
①冯·巴尔著．张新宝译．欧洲比较侵权行为法（上）．法律出版社．2002年版．第36页．
②王旸．侵权行为法上因果关系理论研究．民商法论丛（第十一卷）．第456页．
③王伯琦．民法债编总论．正中书局出版钍．1985年版．第77页．
④段匡．医生不作为的侵权责任——从一件日本判例出发．判解研究．200（2）．
参考文献：
[1]杨立新．类型侵权行为法研究．人民法院出版社．2004年版．
[2]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2002年版．
[3]郝丹丹．存活机会丧失的损害赔偿问题研究．烟台大学．2008年．
[4]程啸．侵权行为法总论．中国人民大学出版社．2008年版．