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摘要 刑事强制措施是刑事诉讼中非常重要的一个制度，即关系到收集、保留证据的惩罚犯罪需要，又关系到对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障需要。作为传统的职权主义模式，我国现行立法对刑事强制措施的规定及司法实践主要停留在惩罚犯罪的需要层面，在其适用的审查机制、适用的对象等方面都存在一定问题，应当结合现行刑诉法的修订契机，更多的以保障犯罪嫌疑人、被告人人权为改革方向，引入程序性裁判等理念，对现行强制措施的进行变革。
关键词 强制措施 强制处分 司法审查 程序性裁判
中图分类号：DF715 文献标识码：A
在刑事诉讼过程中，作为保障刑事诉讼程序顺利进行的司法行为，刑事强制措施而有着极其重要和特殊的地位。说其重要，是因为刑事强制措施的适用涉及到对犯罪嫌疑人和被告人人身、自由等重大权利的限制；说其特殊，是因为刑事强制措施的适用对象是尚未被定罪的犯罪嫌疑人和被告人，因此，如何在适用上既使其能完成保障刑事诉讼程序顺利进行的追诉犯罪的功能，而又不侵犯作为刑事责任尚未确定前的犯罪嫌疑人和被告人的正当权利，如何掌握在这两个相互有冲突的价值取向之间的度，是一个很微妙并且特殊于刑事诉讼其他更直接追诉犯罪的程序的问题。
由于我国的刑事诉讼长期以打击犯罪为首要价值，因此必然在刑事强制措施中更多的带着为了保障刑事诉讼程序顺利进行而弱化对犯罪嫌疑人和被告人人身、自由等重大权利的保障的色彩。特别是相对于西方刑事诉讼重视保障人权的理念和价值尺度来说，我国的刑事强制措施乃至整个刑事诉讼制度都带有超职权的工具主义色彩。
本文拟对我国刑事强制措施存在的问题进行一个简要的分析，结合现行刑事诉讼法修订的契机，提出笔者的一些认识和看法。
一、我国刑事强制措施的决策机制存在的问题及认识
我们首先应该澄清的问题是作为保障刑事诉讼程序顺利进行的司法行为，刑事强制措施并不应该是在每个各案中都必然适用的。按照刑事强制措施的立法精神，只有当案件的顺利进行确实需要采取刑事强制措施时才可以视具体情况而适用。而在司法实践中，我们普遍的见到几乎所有的刑事案件不分轻重缓急和是否需要都适用了强制措施。
明确了以上适用刑事强制措施的基本立法精神后，我们来从刑事强制措施制度的决策机制本身看一下其存在的问题。
首先，在现行刑事诉讼法规定的五个强制措施中，大多都是由刑事追诉机关自己认为需要后自己决定、许可后自己适用的（只有将逮捕的批准权及决定权交一部分由检察院和法院实行）。这里就存在着这样一个违反“自然正义”的悖论，作为与被告人一方对抗的追诉方却在审前的追诉程序中同时还扮演了决定对方当事人命运（即使是程序上的对待）这一本应由超然第三方诠释的角色；并且享有了远远超出被告人一方诉讼权利的更多特权，这就使整个司法裁判的本来应该诉讼双方平等对等、由第三方超然中立进行审判的三角结构异化成了完全倾向于追诉方的对被告人进行加工的流水线结构。在这种态势中，基于天然的心理需求，追诉方完全有可能滥用并膨胀自己的权力从而造成对被告人一方正当诉讼权利的侵害，异化并削弱被告人一方作为诉讼当事人的主体地位，最终将被告人一方沦为追诉犯罪体制下的诉讼对象及客体。
在现存刑事强制措施中的诉讼结构，既违反“自然正义”的双方当事人诉讼权利对等和平等的态势，也违反了“自然正义”由中立超然的第三方来进行裁判的原则。这与我国刑事诉讼在观念上的重视打击犯罪和在诉讼结构设计上的流水线作业是紧密相关的。
因此，解决这个问题，我們有必要打破以前的仅在审判阶段才成立裁判机制的对审前程序的流水线作业的认识，将法院的超然第三方的审判提前介入到刑事程序一开始启动、对被告人一方即开始造成追诉的阶段；引入程序性裁判的概念；并且切实平衡追诉方和被追诉方的力量对比，构建平等对抗的态势。
并且这里提出的在刑事强制措施构建完整的裁判机制还只要是出于两个考虑：第一，鉴于刑事强制措施所直接侵害的是被告人一方人身、自由等重大权利，当这些权益与追诉犯罪发生冲突时，应该由一个超然中立的第三方来解决和裁断，以确保本性就是扩展的权力不以良好的愿望为由对个人重要基本权利造成侵犯。所以，当追诉机关认为出现应该适用刑事强制措施的情况时，只能享有程序的动议权，将问题交给裁判者，并且赋予权利可能被这项刑事强制措施侵犯的被告人一方对等平等的权利在裁判官面前足以与追诉方对抗。只有在这种态势下，以追诉犯罪的权力才能在保障人权的权利机制设置下得到有效的限制，使两者在平等对等的对抗中、通过中立超然的裁判得到最好的互动，取得最好的效应；第二，在刑事强制措施中建构裁判机制除了对刑事强制措施的发动进行司法审查，在事先保障被告人一方的权利外，还有一个也很重要的因素：当已经发动的刑事强制措施有可能对被告人一方造成侵害时，可以由这个裁判体制对此进行司法审查和救济，以确保事后的补救。这里，我们引进的是一个不同于实体性裁判的程序性裁判，解决的是追诉机关在追诉犯罪过程中对被告人一方权利造成侵害的问题。这方面也是在我国长期以实体为主、程序工具主义的诉讼程序和理念所缺乏的。
所以，考虑在刑事强制措施中建立完善的司法裁判体系，建立程序性裁判机制，将整个追诉过程纳入司法裁判和审查的轨道更多强调和引进的是保障被告人一方人权的理念，这也是我国追诉犯罪的强职权主义诉讼机制在司法改革中的基本方向和路径。
当然，应当指出的是，鉴于各国的诉讼制度有各国国情所在，并不一定能够完全照搬外国所谓先进成熟的诉讼制度。如以我国现行刑事强制措施存在的问题而言，问题的焦点应当主要集中在缺乏程序性裁判机制对侦查机关适用强制措施的权力进行监督和审查，而并非一定是要照搬西方制度以法院介入。尤其在我国，人民检察院作为国家法律监督机关，从组织上和合法性上都可以在现阶段承担对强制措施适用进行审查和监督的职责。如近日在中国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中，该草案第三十八条即规定：“增加一条，作为第八十七条：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”，从该条草案规定中即可看出，在适用刑事强制措施的监督和审查方面，我们可以充分利用检察院作为国家法律监督机关的先行制度和组织优势，吸取建立程序性裁判的理念，更多听取犯罪嫌疑人、被告人一方的意见，尽量本着中立的原则作出最终是否批准逮捕的决定，希望这一法理精神和草案规定最终能够得以通过，并能够在其他强制措施中予以体现。
二、 我国刑事强制措施在适用过程中审查上的问题及相关认识
如前所述，刑事强制措施仅具有诉讼性，目的只是为了保障刑事诉讼程序顺利进行。因此，衡量是否需要采取或变更强制措施的唯一标准应当是为了保障诉讼顺利正常进行是否有必要采取该项强制措施。而我国目前立法规定薄弱和司法实践存在的一个问题是，在采取强制措施后（尤其拘留和逮捕），很少随着诉讼的进程对该强制措施是否还有必要采取而进行实时审查，进而一般采取羁押后就一直羁押到法院审判的情况。
不得不说，出现采取强制措施后就一直羁押到法院审判的情况，一方面即是对强制措施立法目的的一种异化，另一方面也是对犯罪嫌疑人、被告人人权的侵犯，甚至可能导致法院最终审判时顾虑到国家赔偿问题而已羁押期限衡量量刑的情况。因此，我们有必要还强制措施之本来面目，明确在使用强制措施期间，应当实时对其是否继续应当适用的情况进行审查，以保证强制措施不被滥用。
值得欣慰的是，近日在中国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中，该草案四十条即规定：“增加一条，作为第九十四条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”，希望该条最终得以通过并能顺利适用。
三、我國刑事强制措施在具体内容和对象上的问题及相关认识
我国现行刑事诉讼法及有关学术对强制措施的研究主要针对对犯罪嫌疑人、被告人的“人身”。而从广义上来说，刑事诉讼中除了可能对犯罪嫌疑人、被告人“人身”采取一定的强制处分外，还可能对其乃至其他第三人所有的物品采取强制处分行为，在以上物品未被法院实体裁判确认为非法之前就限制其权利人对其的所有权（如搜查、扣押等）。如我国台湾地区学者林钰雄就在其《刑事诉讼法》中提到：“强制处分，依照其行使的对象是‘人’或‘物’（含动产及不动产），可以分为对人之强制处分及对物之强制处分”。
从我国《刑事诉讼法》规定来看，我国仅将对犯罪嫌疑人、被告人“人身”使用的强制处分纳入专门的强制措施范围，多少对其有一定的程序性限制和要求；对于犯罪嫌疑人、被告人乃至其他第三人的所有物所采取的可能限制其所有权完全权能的强制处分，则被列入到普通的侦查行为范围之内。与强制措施规定相比，侦查行为的规定在程序上的限制和要求甚至更少。不能不说，这是与我国长久以来对所有权等私法概念重视不够的一种体现。在司法实践中，也不乏未经人民法院生效裁判确定为非法所得的财物在刑事诉讼期间就被专门机关控制、乃至拍卖转移所有权的情况。
但随着公民私权意识的加强，随着我国法治的进程，笔者相信，在呼吁保障犯罪嫌疑人、被告人人权的同时，会有越来越多的人意识到私法权利在刑事诉讼中同样应受到程序的保障。同样，除了前述涉及限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施需要引入第三方程序性裁判机制外，限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人乃至第三人对其财物合法权利的此类强制处分行为也应引入第三方程序性裁判机制。
四、 结语
刑事强制措施是刑事诉讼中非常重要的一项制度，涉及到侦查机关取证与保障未决之犯罪嫌疑人、被告人人权之间关系的问题。作为传统的职权主义法系，结合我国刑事诉讼实践中的取证需要等，长期以来可能我们在强制措施的立法中更多注重的是收集证据这一处罚犯罪的需要，而对保障人权的要求则有所忽略。
随着我国民主与法治的发展，对刑事强制措施、乃至整个刑事诉讼的变革方向应是在我国传统的追诉犯罪的指导思想下（这也是目前现行刑事诉讼法修订过程中体现出现的主要方向和亮点），同时引入和贯彻刑事诉讼程序保障人权的理念，结合非法证据排除、看守所机构的重新设置等各项制度的完善，以此来构建我国的刑事强制措施。
（作者：中国政法大学法学硕士，昆明理工大学法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法、证据法、司法制度）
注释：
按照这一原则，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官（nemo judex in parte sua），法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述（audi alterm parteerm）
具体见http://news.qq.com/a/20110830/001714.htm。
同注3。
林钰雄.刑事诉讼法.中国人民大学出版社2005年版，231页。
关键词 强制措施 强制处分 司法审查 程序性裁判
中图分类号：DF715 文献标识码：A
在刑事诉讼过程中，作为保障刑事诉讼程序顺利进行的司法行为，刑事强制措施而有着极其重要和特殊的地位。说其重要，是因为刑事强制措施的适用涉及到对犯罪嫌疑人和被告人人身、自由等重大权利的限制；说其特殊，是因为刑事强制措施的适用对象是尚未被定罪的犯罪嫌疑人和被告人，因此，如何在适用上既使其能完成保障刑事诉讼程序顺利进行的追诉犯罪的功能，而又不侵犯作为刑事责任尚未确定前的犯罪嫌疑人和被告人的正当权利，如何掌握在这两个相互有冲突的价值取向之间的度，是一个很微妙并且特殊于刑事诉讼其他更直接追诉犯罪的程序的问题。
由于我国的刑事诉讼长期以打击犯罪为首要价值，因此必然在刑事强制措施中更多的带着为了保障刑事诉讼程序顺利进行而弱化对犯罪嫌疑人和被告人人身、自由等重大权利的保障的色彩。特别是相对于西方刑事诉讼重视保障人权的理念和价值尺度来说，我国的刑事强制措施乃至整个刑事诉讼制度都带有超职权的工具主义色彩。
本文拟对我国刑事强制措施存在的问题进行一个简要的分析，结合现行刑事诉讼法修订的契机，提出笔者的一些认识和看法。
一、我国刑事强制措施的决策机制存在的问题及认识
我们首先应该澄清的问题是作为保障刑事诉讼程序顺利进行的司法行为，刑事强制措施并不应该是在每个各案中都必然适用的。按照刑事强制措施的立法精神，只有当案件的顺利进行确实需要采取刑事强制措施时才可以视具体情况而适用。而在司法实践中，我们普遍的见到几乎所有的刑事案件不分轻重缓急和是否需要都适用了强制措施。
明确了以上适用刑事强制措施的基本立法精神后，我们来从刑事强制措施制度的决策机制本身看一下其存在的问题。
首先，在现行刑事诉讼法规定的五个强制措施中，大多都是由刑事追诉机关自己认为需要后自己决定、许可后自己适用的（只有将逮捕的批准权及决定权交一部分由检察院和法院实行）。这里就存在着这样一个违反“自然正义”的悖论，作为与被告人一方对抗的追诉方却在审前的追诉程序中同时还扮演了决定对方当事人命运（即使是程序上的对待）这一本应由超然第三方诠释的角色；并且享有了远远超出被告人一方诉讼权利的更多特权，这就使整个司法裁判的本来应该诉讼双方平等对等、由第三方超然中立进行审判的三角结构异化成了完全倾向于追诉方的对被告人进行加工的流水线结构。在这种态势中，基于天然的心理需求，追诉方完全有可能滥用并膨胀自己的权力从而造成对被告人一方正当诉讼权利的侵害，异化并削弱被告人一方作为诉讼当事人的主体地位，最终将被告人一方沦为追诉犯罪体制下的诉讼对象及客体。
在现存刑事强制措施中的诉讼结构，既违反“自然正义”的双方当事人诉讼权利对等和平等的态势，也违反了“自然正义”由中立超然的第三方来进行裁判的原则。这与我国刑事诉讼在观念上的重视打击犯罪和在诉讼结构设计上的流水线作业是紧密相关的。
因此，解决这个问题，我們有必要打破以前的仅在审判阶段才成立裁判机制的对审前程序的流水线作业的认识，将法院的超然第三方的审判提前介入到刑事程序一开始启动、对被告人一方即开始造成追诉的阶段；引入程序性裁判的概念；并且切实平衡追诉方和被追诉方的力量对比，构建平等对抗的态势。
并且这里提出的在刑事强制措施构建完整的裁判机制还只要是出于两个考虑：第一，鉴于刑事强制措施所直接侵害的是被告人一方人身、自由等重大权利，当这些权益与追诉犯罪发生冲突时，应该由一个超然中立的第三方来解决和裁断，以确保本性就是扩展的权力不以良好的愿望为由对个人重要基本权利造成侵犯。所以，当追诉机关认为出现应该适用刑事强制措施的情况时，只能享有程序的动议权，将问题交给裁判者，并且赋予权利可能被这项刑事强制措施侵犯的被告人一方对等平等的权利在裁判官面前足以与追诉方对抗。只有在这种态势下，以追诉犯罪的权力才能在保障人权的权利机制设置下得到有效的限制，使两者在平等对等的对抗中、通过中立超然的裁判得到最好的互动，取得最好的效应；第二，在刑事强制措施中建构裁判机制除了对刑事强制措施的发动进行司法审查，在事先保障被告人一方的权利外，还有一个也很重要的因素：当已经发动的刑事强制措施有可能对被告人一方造成侵害时，可以由这个裁判体制对此进行司法审查和救济，以确保事后的补救。这里，我们引进的是一个不同于实体性裁判的程序性裁判，解决的是追诉机关在追诉犯罪过程中对被告人一方权利造成侵害的问题。这方面也是在我国长期以实体为主、程序工具主义的诉讼程序和理念所缺乏的。
所以，考虑在刑事强制措施中建立完善的司法裁判体系，建立程序性裁判机制，将整个追诉过程纳入司法裁判和审查的轨道更多强调和引进的是保障被告人一方人权的理念，这也是我国追诉犯罪的强职权主义诉讼机制在司法改革中的基本方向和路径。
当然，应当指出的是，鉴于各国的诉讼制度有各国国情所在，并不一定能够完全照搬外国所谓先进成熟的诉讼制度。如以我国现行刑事强制措施存在的问题而言，问题的焦点应当主要集中在缺乏程序性裁判机制对侦查机关适用强制措施的权力进行监督和审查，而并非一定是要照搬西方制度以法院介入。尤其在我国，人民检察院作为国家法律监督机关，从组织上和合法性上都可以在现阶段承担对强制措施适用进行审查和监督的职责。如近日在中国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中，该草案第三十八条即规定：“增加一条，作为第八十七条：人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：（一）对是否符合逮捕条件有疑问的；（二）犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；（三）侦查活动可能有重大违法行为的。人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”，从该条草案规定中即可看出，在适用刑事强制措施的监督和审查方面，我们可以充分利用检察院作为国家法律监督机关的先行制度和组织优势，吸取建立程序性裁判的理念，更多听取犯罪嫌疑人、被告人一方的意见，尽量本着中立的原则作出最终是否批准逮捕的决定，希望这一法理精神和草案规定最终能够得以通过，并能够在其他强制措施中予以体现。
二、 我国刑事强制措施在适用过程中审查上的问题及相关认识
如前所述，刑事强制措施仅具有诉讼性，目的只是为了保障刑事诉讼程序顺利进行。因此，衡量是否需要采取或变更强制措施的唯一标准应当是为了保障诉讼顺利正常进行是否有必要采取该项强制措施。而我国目前立法规定薄弱和司法实践存在的一个问题是，在采取强制措施后（尤其拘留和逮捕），很少随着诉讼的进程对该强制措施是否还有必要采取而进行实时审查，进而一般采取羁押后就一直羁押到法院审判的情况。
不得不说，出现采取强制措施后就一直羁押到法院审判的情况，一方面即是对强制措施立法目的的一种异化，另一方面也是对犯罪嫌疑人、被告人人权的侵犯，甚至可能导致法院最终审判时顾虑到国家赔偿问题而已羁押期限衡量量刑的情况。因此，我们有必要还强制措施之本来面目，明确在使用强制措施期间，应当实时对其是否继续应当适用的情况进行审查，以保证强制措施不被滥用。
值得欣慰的是，近日在中国人大网公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》中，该草案四十条即规定：“增加一条，作为第九十四条：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”，希望该条最终得以通过并能顺利适用。
三、我國刑事强制措施在具体内容和对象上的问题及相关认识
我国现行刑事诉讼法及有关学术对强制措施的研究主要针对对犯罪嫌疑人、被告人的“人身”。而从广义上来说，刑事诉讼中除了可能对犯罪嫌疑人、被告人“人身”采取一定的强制处分外，还可能对其乃至其他第三人所有的物品采取强制处分行为，在以上物品未被法院实体裁判确认为非法之前就限制其权利人对其的所有权（如搜查、扣押等）。如我国台湾地区学者林钰雄就在其《刑事诉讼法》中提到：“强制处分，依照其行使的对象是‘人’或‘物’（含动产及不动产），可以分为对人之强制处分及对物之强制处分”。
从我国《刑事诉讼法》规定来看，我国仅将对犯罪嫌疑人、被告人“人身”使用的强制处分纳入专门的强制措施范围，多少对其有一定的程序性限制和要求；对于犯罪嫌疑人、被告人乃至其他第三人的所有物所采取的可能限制其所有权完全权能的强制处分，则被列入到普通的侦查行为范围之内。与强制措施规定相比，侦查行为的规定在程序上的限制和要求甚至更少。不能不说，这是与我国长久以来对所有权等私法概念重视不够的一种体现。在司法实践中，也不乏未经人民法院生效裁判确定为非法所得的财物在刑事诉讼期间就被专门机关控制、乃至拍卖转移所有权的情况。
但随着公民私权意识的加强，随着我国法治的进程，笔者相信，在呼吁保障犯罪嫌疑人、被告人人权的同时，会有越来越多的人意识到私法权利在刑事诉讼中同样应受到程序的保障。同样，除了前述涉及限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施需要引入第三方程序性裁判机制外，限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人乃至第三人对其财物合法权利的此类强制处分行为也应引入第三方程序性裁判机制。
四、 结语
刑事强制措施是刑事诉讼中非常重要的一项制度，涉及到侦查机关取证与保障未决之犯罪嫌疑人、被告人人权之间关系的问题。作为传统的职权主义法系，结合我国刑事诉讼实践中的取证需要等，长期以来可能我们在强制措施的立法中更多注重的是收集证据这一处罚犯罪的需要，而对保障人权的要求则有所忽略。
随着我国民主与法治的发展，对刑事强制措施、乃至整个刑事诉讼的变革方向应是在我国传统的追诉犯罪的指导思想下（这也是目前现行刑事诉讼法修订过程中体现出现的主要方向和亮点），同时引入和贯彻刑事诉讼程序保障人权的理念，结合非法证据排除、看守所机构的重新设置等各项制度的完善，以此来构建我国的刑事强制措施。
（作者：中国政法大学法学硕士，昆明理工大学法学院讲师，研究方向：刑事诉讼法、证据法、司法制度）
注释：
按照这一原则，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官（nemo judex in parte sua），法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述（audi alterm parteerm）
具体见http://news.qq.com/a/20110830/001714.htm。
同注3。
林钰雄.刑事诉讼法.中国人民大学出版社2005年版，231页。