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摘 要 预告登记请求权具有保全效力，但是我国法律并没有具体规定预告登记后基于公权力的中间处分效力问题，即能否对抗预告登记请求权，在我国实践中和各国的立法例都有不同的处理，从立法上我国采取的是可以对抗预告登记请求权模式，从立法目的上应该分情况讨论，即对于政府征收行为采取可以对抗预告登记请求权模式，对于其他的基于公权力的中间处分采取不得对抗预告登记请求权模式。
关键词 预告登记 公权力 物权变动 中间处分
作者简介：王文静，武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，研究方向：行政法。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.268
一、问题的提出
债权的变动并不必然导致物权的变动。在不动产买卖领域，签订买卖合同并不发生不动产转让的效力，登记是不动产转移生效要件。因此，在买卖合同生效之后，不动产登记之前，存在买受人无法取得物权的风险。且在商品房预售领域，商品房尚未建成，还只是未来的物，如何解决商品房开发商“一房数卖”的问题，减少买受人的风险？预告登记制度应运而生。当事人进行预告登记后，根据我《物权法》第二十条之规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是预告登记权利人的权利能否对抗公权力的中间处分？这个问题值得思考。
二、 相关理论知识界定
对于本文而言，要分析预告登记后基于公权力的中间处分的效力，首先对以下名词进行内涵界定：1.预告登记的保全效力；2.基于公权力的中间处分行为。
（一）预告登记的保全效力的界定
预告登记，是为保全关于不动产物权的请求权而将此项权利进行的登记，预告登记不同于一般的不动产登记，在于其登记的不是不动产物权，其登记的是一种请求权，其目的是使得发生不动产物权变动的请求权因为被登记而具有物权效力，能对抗在后发生的与该请求权相冲突的处分行为，具有排他性。预告登记的排他性表现在：预告登记所保全的请求权可以对抗任何第三人取得指定不动产物权的行为，理论上而言，具体包括以下三种效力：其一，保全效力；其二，顺位保证作用；其三，破产保护效力。
预告登记的保全效力是指保全请求权发生所指定的效果的效力，即预告登记所保全的请求权排斥后来的其他物权变动的效力。理论上对于预告登记的保全效力有绝对无效主义、禁止登记主义和相对无效主义三种理论争议。绝对无效主义指除非预告登记失效，预告登记义务人不得对登记的物权进行任何法律上的处分；禁止登记主义指不排斥预告登记义务人的处分行为，但不得登记；相对无效主义指预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效。目前相对无效主义被德国、我国台湾地区、日本等国家立法采纳，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，对请求权之实现妨碍者，属无效。”相对无效主义能够被更多的立法所采纳，在于其确认预告登记义务人的处分行为只有在妨礙预告登记的请求权的情况下才不发生效力，在保护登记权利人的债权请求权的同时，也平衡了登记义务人的物权自由和第三人的合法利益。
我国《物权法》第20条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条进一步规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”笔者认为，《物权法解释（一）》第四条通过对《物权法》第二十条的解释实际上是以列举的方式对其进行了限缩性解释，一般而言，建设用地使用权、不动产抵押权、地役权的设立，当然地会对预告登记的请求权产生妨碍作用，故我国的立法模式，实际上是通过《物权法解释（一）》对《物权法》第20条的修订，采取了相对无效主义，即预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效，在不妨碍预告登记请求权的情况下有效。
（二）公权力中间处分行为的界定
笔者认为，公权力中间处分行为，指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。
把握公权力中间处分行为的内涵，需要明确以下几个方面：
1.何为处分行为
公权力中间处分行为其核心内涵在于处分行为，何为处分行为？在物权法区分原则下，物权和债权的区分，带来的一个重要的行为分类就是处分行为和负担行为。处分行为指直接将某种既存的权利予以占有、使用、收益、处分的行为。负担行为和处分行为的本质上的区别，在于负担行为是产生请求权的法律行为，处分行为是产生支配权变动的行为。
2.何为公权力
物权变动因为发生原因的不同分为两种变动模式，最常见的是因法律行为的物权变动，其次是非因法律行为发生的物权变动。我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 由此确立了我国法律中依据公权力发生的物权变动制度，属于非因法律行为发生的物权变动范畴。由此可以看出公权力中间处分行为根据权力来源不同，可以分为两种类型：第一，法院、仲裁委员会作出的法律文书行为；第二，政府征收行为。
3.何为公权力中间处分行为
通过以上的分析，基于预告登记后公权力中间处分行为是在预告登记制度中的一种特殊的非法律行为物权变动的行为。笔者对公权力中间处分行为的定义为，公权力中间处分行为指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。明确基于公权力中间处分行为概念需要进一步明确其构成要件，包括：第一，行为发生的时间是预告登记存续期间，即预告登记后本登记前；第二，行为发生的原因是因公共权力产生的处分行为；第三，行为的对象是不动产物权。 公权力中间处分行为的特殊之首先在于处在于行为发生期间的特定性，即发生在预告登记存续的期间，预告登记后本登记前，正是因为中间处分行为发生时间的特定性，中间处分行为和预告登记的保全效力相冲突，即中间处分行为不利于预告登记权利人实现其请求权，所以需要对公权力中间处分行为的效力进行相应的限制，以排除其对预告登记请求权的妨碍。
公权力中间处分行为的特殊之其次在于其公权力的属性。私法和公法的分类来源于古罗马法学家，其分类最初标准是公法涉及公共利益，私法涉及个人利益，其分类有限制公权力对私权利的随意干涉的作用。但是随着垄断资本主义的到来，人们意识到个人权利的滥用可能会侵犯到他人利益、公共利益，个人权利也需要一定公权力的介入去制约其的滥用，如此私法领域开始被公法所渗透。一般认为，公权力可以对抗私权利，如此，公权力中间处分行为在面对预告登记的保全效力上，是否应当按照一般情况——预告登记请求权可以对抗所有妨碍其请求权的处分行为，各国立法不一致。
三、预告登记后基于公权力的中间处分的效力
（一）比较法上公权力中间处分效力
各国立法均不太一致。德国的预告登记制度具有最强的排斥性，妨碍预告登记请求权的公权力中间处分行为不予生效；日本的预告登记制度其次具有较强的排斥性，妨碍预告登记请求权的中间处分行为除征收行为外不予生效；台湾地区的预告登记制度相对排斥力较弱，妨碍预告登记请求权的公权力中间处分行为产生法定效力。可以得出结论，各国或各地区对于预告登记请求权是否可以对抗所有妨碍其请求权的公权力中间处分行为的立法均不一致，有很大的差异。笔者认为其根本原因在于各国或地区对于公权力的地位立法程度不一致，有些国家或地区公权力相对强势，公权力侵入私权领域较深，反映在立法上则预告登记制度不得对抗公权力中间处分；有些国家或地区公权力相对弱势，更侧重保护私权利，反应在立法上则预告登记制度能够对抗公权力中间处分。
（二）我国预告登记后基于公权力的中间处分的效力
我国并没有在预告登记制度中对于公权力中间处分行为的效力作出具体的规定，仅仅在我国《物权法》第20条简要规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
另在非法律行为发生物权变动制度中，我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文書或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
从文义解释角度来看，我国《物权法》第20条并没有涉及对预告登记后基于公权力中间处分效力做出明确的规定，基于预告登记后公权力中间处分行为作为在预告登记制度中的一种特殊的非法律行为物权变动的行为，适用《物权法》第28条之规定，应自法律文书或决定生效时发生法律效力，故我国对于预告登记后公权力中间处分的效力采取的是可以对抗预告登记请求权模式。
从立法目的来看，笔者认为，对于公权力中间处分的效力问题，应当一分为二解决，即法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行不得对抗预告登记的保全效力，政府征收可以对抗预告登记的保全效力。原因是虽然法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书、强制执行和政府征收行为都是属于公权力的物权变动方式，都具有国家强制力，但是从性质上来看，法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行的启动是来源于当事人——平等主体的诉讼请求，其维护的权利本质还是平等主体之间的财产关系和人身关系，其裁判的结果是对于私权利和私权利之间的利益再分配；而政府征收是按照法定程序直接依据国家公权力，对他人私权利强制取得，而不考虑他人的意思自治，政府征收的启动是来源于公权力，其裁判的结果是为了公共利益，对于将私权利直接转让为国家所有。如果法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行可以对抗预告登记保全效力，那么这意味着平等主体之间的平等权益，因为公权力的介入而发生了强弱的差别，这不符合立法目的；对于政府征收而言，因为政府征收行为必须是为了公共利益，而为了公共利益可以适当牺牲私人利益并给与相应的补偿，从立法目的上来看可以对抗预告登记之保全效力。
参考文献：
[1]孙鹏.不动产预告登记.上海政法学院学报.2003， 18（5）.
[2] 吴春岐.论不动产征收中预告登记权利人的法律地位和利益保护.山东大学学报（哲学社会科学版）.2011（3）.
[3]常鹏翱.比较法视野中的预告登记.金陵法律评论.2005（1）.
[4]杨立新、宋志红. 预告登记的性质、效力和范围探索.法学杂志.2006， 27（4）.
[5]张学文.非依法律行为之不动产物权变动.法学研究.2003（1）.
[6]杨明宇.《物权法》第15条的涵义与负担行为、处分行为的区分——兼评最高人民法院买卖合同司法解释第3条.暨南学报（哲学社会科学版）.2013， 35（9）.
关键词 预告登记 公权力 物权变动 中间处分
作者简介：王文静，武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，研究方向：行政法。
中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.268
一、问题的提出
债权的变动并不必然导致物权的变动。在不动产买卖领域，签订买卖合同并不发生不动产转让的效力，登记是不动产转移生效要件。因此，在买卖合同生效之后，不动产登记之前，存在买受人无法取得物权的风险。且在商品房预售领域，商品房尚未建成，还只是未来的物，如何解决商品房开发商“一房数卖”的问题，减少买受人的风险？预告登记制度应运而生。当事人进行预告登记后，根据我《物权法》第二十条之规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是预告登记权利人的权利能否对抗公权力的中间处分？这个问题值得思考。
二、 相关理论知识界定
对于本文而言，要分析预告登记后基于公权力的中间处分的效力，首先对以下名词进行内涵界定：1.预告登记的保全效力；2.基于公权力的中间处分行为。
（一）预告登记的保全效力的界定
预告登记，是为保全关于不动产物权的请求权而将此项权利进行的登记，预告登记不同于一般的不动产登记，在于其登记的不是不动产物权，其登记的是一种请求权，其目的是使得发生不动产物权变动的请求权因为被登记而具有物权效力，能对抗在后发生的与该请求权相冲突的处分行为，具有排他性。预告登记的排他性表现在：预告登记所保全的请求权可以对抗任何第三人取得指定不动产物权的行为，理论上而言，具体包括以下三种效力：其一，保全效力；其二，顺位保证作用；其三，破产保护效力。
预告登记的保全效力是指保全请求权发生所指定的效果的效力，即预告登记所保全的请求权排斥后来的其他物权变动的效力。理论上对于预告登记的保全效力有绝对无效主义、禁止登记主义和相对无效主义三种理论争议。绝对无效主义指除非预告登记失效，预告登记义务人不得对登记的物权进行任何法律上的处分；禁止登记主义指不排斥预告登记义务人的处分行为，但不得登记；相对无效主义指预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效。目前相对无效主义被德国、我国台湾地区、日本等国家立法采纳，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，对请求权之实现妨碍者，属无效。”相对无效主义能够被更多的立法所采纳，在于其确认预告登记义务人的处分行为只有在妨礙预告登记的请求权的情况下才不发生效力，在保护登记权利人的债权请求权的同时，也平衡了登记义务人的物权自由和第三人的合法利益。
我国《物权法》第20条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条进一步规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”笔者认为，《物权法解释（一）》第四条通过对《物权法》第二十条的解释实际上是以列举的方式对其进行了限缩性解释，一般而言，建设用地使用权、不动产抵押权、地役权的设立，当然地会对预告登记的请求权产生妨碍作用，故我国的立法模式，实际上是通过《物权法解释（一）》对《物权法》第20条的修订，采取了相对无效主义，即预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效，在不妨碍预告登记请求权的情况下有效。
（二）公权力中间处分行为的界定
笔者认为，公权力中间处分行为，指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。
把握公权力中间处分行为的内涵，需要明确以下几个方面：
1.何为处分行为
公权力中间处分行为其核心内涵在于处分行为，何为处分行为？在物权法区分原则下，物权和债权的区分，带来的一个重要的行为分类就是处分行为和负担行为。处分行为指直接将某种既存的权利予以占有、使用、收益、处分的行为。负担行为和处分行为的本质上的区别，在于负担行为是产生请求权的法律行为，处分行为是产生支配权变动的行为。
2.何为公权力
物权变动因为发生原因的不同分为两种变动模式，最常见的是因法律行为的物权变动，其次是非因法律行为发生的物权变动。我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 由此确立了我国法律中依据公权力发生的物权变动制度，属于非因法律行为发生的物权变动范畴。由此可以看出公权力中间处分行为根据权力来源不同，可以分为两种类型：第一，法院、仲裁委员会作出的法律文书行为；第二，政府征收行为。
3.何为公权力中间处分行为
通过以上的分析，基于预告登记后公权力中间处分行为是在预告登记制度中的一种特殊的非法律行为物权变动的行为。笔者对公权力中间处分行为的定义为，公权力中间处分行为指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。明确基于公权力中间处分行为概念需要进一步明确其构成要件，包括：第一，行为发生的时间是预告登记存续期间，即预告登记后本登记前；第二，行为发生的原因是因公共权力产生的处分行为；第三，行为的对象是不动产物权。 公权力中间处分行为的特殊之首先在于处在于行为发生期间的特定性，即发生在预告登记存续的期间，预告登记后本登记前，正是因为中间处分行为发生时间的特定性，中间处分行为和预告登记的保全效力相冲突，即中间处分行为不利于预告登记权利人实现其请求权，所以需要对公权力中间处分行为的效力进行相应的限制，以排除其对预告登记请求权的妨碍。
公权力中间处分行为的特殊之其次在于其公权力的属性。私法和公法的分类来源于古罗马法学家，其分类最初标准是公法涉及公共利益，私法涉及个人利益，其分类有限制公权力对私权利的随意干涉的作用。但是随着垄断资本主义的到来，人们意识到个人权利的滥用可能会侵犯到他人利益、公共利益，个人权利也需要一定公权力的介入去制约其的滥用，如此私法领域开始被公法所渗透。一般认为，公权力可以对抗私权利，如此，公权力中间处分行为在面对预告登记的保全效力上，是否应当按照一般情况——预告登记请求权可以对抗所有妨碍其请求权的处分行为，各国立法不一致。
三、预告登记后基于公权力的中间处分的效力
（一）比较法上公权力中间处分效力
各国立法均不太一致。德国的预告登记制度具有最强的排斥性，妨碍预告登记请求权的公权力中间处分行为不予生效；日本的预告登记制度其次具有较强的排斥性，妨碍预告登记请求权的中间处分行为除征收行为外不予生效；台湾地区的预告登记制度相对排斥力较弱，妨碍预告登记请求权的公权力中间处分行为产生法定效力。可以得出结论，各国或各地区对于预告登记请求权是否可以对抗所有妨碍其请求权的公权力中间处分行为的立法均不一致，有很大的差异。笔者认为其根本原因在于各国或地区对于公权力的地位立法程度不一致，有些国家或地区公权力相对强势，公权力侵入私权领域较深，反映在立法上则预告登记制度不得对抗公权力中间处分；有些国家或地区公权力相对弱势，更侧重保护私权利，反应在立法上则预告登记制度能够对抗公权力中间处分。
（二）我国预告登记后基于公权力的中间处分的效力
我国并没有在预告登记制度中对于公权力中间处分行为的效力作出具体的规定，仅仅在我国《物权法》第20条简要规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
另在非法律行为发生物权变动制度中，我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文書或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
从文义解释角度来看，我国《物权法》第20条并没有涉及对预告登记后基于公权力中间处分效力做出明确的规定，基于预告登记后公权力中间处分行为作为在预告登记制度中的一种特殊的非法律行为物权变动的行为，适用《物权法》第28条之规定，应自法律文书或决定生效时发生法律效力，故我国对于预告登记后公权力中间处分的效力采取的是可以对抗预告登记请求权模式。
从立法目的来看，笔者认为，对于公权力中间处分的效力问题，应当一分为二解决，即法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行不得对抗预告登记的保全效力，政府征收可以对抗预告登记的保全效力。原因是虽然法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书、强制执行和政府征收行为都是属于公权力的物权变动方式，都具有国家强制力，但是从性质上来看，法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行的启动是来源于当事人——平等主体的诉讼请求，其维护的权利本质还是平等主体之间的财产关系和人身关系，其裁判的结果是对于私权利和私权利之间的利益再分配；而政府征收是按照法定程序直接依据国家公权力，对他人私权利强制取得，而不考虑他人的意思自治，政府征收的启动是来源于公权力，其裁判的结果是为了公共利益，对于将私权利直接转让为国家所有。如果法院、仲裁作出的判决书、裁决书、调解书和强制执行可以对抗预告登记保全效力，那么这意味着平等主体之间的平等权益，因为公权力的介入而发生了强弱的差别，这不符合立法目的；对于政府征收而言，因为政府征收行为必须是为了公共利益，而为了公共利益可以适当牺牲私人利益并给与相应的补偿，从立法目的上来看可以对抗预告登记之保全效力。
参考文献：
[1]孙鹏.不动产预告登记.上海政法学院学报.2003， 18（5）.
[2] 吴春岐.论不动产征收中预告登记权利人的法律地位和利益保护.山东大学学报（哲学社会科学版）.2011（3）.
[3]常鹏翱.比较法视野中的预告登记.金陵法律评论.2005（1）.
[4]杨立新、宋志红. 预告登记的性质、效力和范围探索.法学杂志.2006， 27（4）.
[5]张学文.非依法律行为之不动产物权变动.法学研究.2003（1）.
[6]杨明宇.《物权法》第15条的涵义与负担行为、处分行为的区分——兼评最高人民法院买卖合同司法解释第3条.暨南学报（哲学社会科学版）.2013， 35（9）.