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摘 要 共同饮酒人的不作为侵权行为是指发生在以社交等目的而共同饮酒的当事人之间，部分共同饮酒人对非饮酒不能受到损害的其他共饮人依法应承担侵权责任的行为。本文首先引出问题：作为“发生在法律层面之外、仅由私人友谊调整的普通社会关系”之情谊行为何以引起法律纠纷并可为法律裁判之？然后本文从“情谊行为”的角度出发探究了情谊行为何以进入民法视野。在此基礎上，本文揭示了共同饮酒人承担侵权责任的正当性基础——对作为义务的违反。
关键词 共同饮酒人 情谊行为 不作为侵权
作者简介：朱凯超，吉林大学法学院法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-238-02
一、问题的引出——共同饮酒人承担侵权责任的正当性何在？
现实生活中，由饮酒而产生的人身、财产损害基于酒文化的普遍存在而极为常见。在司法实践中，基于饮酒行为而引起损害并带来责任追究相对困难的问题，集中存在于共同饮酒人之间，特别是部分共饮人由于饮酒而给自身带来人身、财产损害后如何追究其他共饮人责任的问题。“共同饮酒过程中引发的侵权纠纷数量近年快速上升，法院在共同饮酒人侵权责任的认定上不统一，民法理论对此也鲜有涉及，很大程度上这是一个实务多于理论的侵权责任法新领域。”有的法院认为，“共同饮酒行为”属于纯粹的“情谊行为”，难以要求当事人就其无意思表示的行为承担侵权责任。有的法院认为，共饮人不存在过错，其侵权责任不成立，但应根据公平责任对受害人予以适当补偿。另有法院认为，共饮人之间有相互节制、照顾的义务，违反此义务即存在过错，应承担侵权责任。面对不同法院的不同判决，如何界定“情谊行为”、“共同饮酒行为”？由共同饮酒人承担侵权责任的正当性何在？只有先解决这些基础性问题才有进一步探讨共同饮酒人侵权责任如何承担的余地。
二、情谊行为侵权责任分析——情谊行为何以进入民法视野
（一）情谊行为引发民事责任的逻辑理路
邀请朋友共同饮酒、无偿帮工等等皆为社会层面的情谊行为。理论对情谊行为研究较多，对共同饮酒行为的具体研究则失之于少。在此，可对情谊行为做一窥探进而把握共同饮酒行为。情谊行为率先由德国学者梅迪库斯在界定法律行为时提出，其认为情谊行为是发生在法律层面之外、依法不能发生法律效果的行为。王利明教授认为，情谊行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题，仅由私人友谊调整的普通社会关系。不难发现，正如普通社会交往一样，情谊行为本身不能产生法律上的权利义务关系。
就情谊行为的性质，有观点认为，情谊行为属于事实行为而非法律行为。有观点认为，情谊行为既区别于事实行为又区别于法律行为，但同时认为，情谊行为在某些情况下可以归入事实行为或法律行为。另有观点认为，情谊行为根本区别于法律行为与事实行为。由“情谊行为”引起的法律纠纷甚为常见，由此产生困惑，即作为“发生在法律层面之外、仅由私人友谊调整的普通社会关系”之情谊行为何以引起法律纠纷并可为法律裁判之？究其原因，侵权行为关系及违约责任关系，不是民事法律关系，但它们是民事关系。民法只是对那些认为值得保护的民事关系加以保护。民事法律关系与民事关系是两个不同的概念，后者为前者的上位概念。“法律事实必须能够引起一定的法律后果。并非所有的社会生活事实都能产生一定的法律后果。例如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等，就没有法律意义”。而民事法律行为及事实行为属于引起民事法律关系产生、变更、消灭的原因，即民事法律行为与事实行为仅在属于下位概念的民事法律关系中适用，而能引起法律纠纷的情谊行为在上位概念民事关系涵盖下的侵权行为关系中适用。因此，能产生法律纠纷的情谊行为与引致民事法律关系变动的民事法律行为、事实行为适用场域的根本不同决定了它们之间的差别。
因此，区分情谊行为与法律行为、事实行为的正确方法是将情谊行为在民事法律关系及民事关系两种维度上理解，并将其分为“非纠纷产生型情谊行为”（纯粹私人友谊行为）及“引致纠纷型情谊行为”（情谊侵权行为）。首先就民事法律关系变动的角度而言，无论“非纠纷产生型情谊行为”还是“引致纠纷型情谊行为”并非由法律直接规定而产生法律效果的事实行为，也非基于意思表示的法律行为。因而情谊行为不能存在于法律关系的视野中。其次，就引发侵权责任的角度而言，“引致纠纷型情谊行为”可以被适用于侵权责任法，从而进入民法的视野。“非纠纷产生型情谊行为”则不受民法关照。如此，可以将能够进入民法视野的“引致纠纷型情谊行为”界定为：当事人基于社交、道义等发生的，非以创设民事法律关系为目的，依法应承担侵权责任的行为。
（二）民法视野下的“共同饮酒行为”
综上可知，“共同饮酒行为”进入民法视野，须遵循与情谊行为相同的逻辑理路。在此基础上，可将“引致纠纷型情谊行为”中的“共同饮酒行为”理解为：发生在以社交等目的而共同饮酒的当事人之间，部分共同饮酒人对非饮酒不能受到损害的其他共饮人依法应承担侵权责任的行为。第一，共同饮酒人需两人以上。第二，“以社交等目的”体现的是情谊行为的属性，表明共同饮酒行为游离于民事法律关系之外，仅存在于民事关系的视野。第三，侵权责任是共饮人承担法律责任的民法切入点。第四，非饮酒不能受到损害，既强调损害须与饮酒相关，又表明在当事人饮酒受到损害的情形下法律可能介入，从而鼓励健康饮酒的社会风气。第五，“依法承担侵权责任”，一方面表明法律对共同饮酒行为不轻易介入，另一方面体现出共饮人侵权责任的承担必须满足“法律上的特别要求”。
三、共同饮酒人承担侵权责任的正当性基础——对作为义务的违反
（一）共同饮酒人的作为侵权行为
对“法律上的特别要求”进行准确定位，需要进一步探讨共饮人承担侵权责任的法理基础。从行为的角度，侵权责任法视野中的行为可分为：作为的侵权行为和不作为的侵权行为。作为是指行为人积极的举止动作，即有所为。不作为是指不做某件事情，从外界的表现来看行为人乃是处于消极的静止状态。被认为构成加害行为的不作为，必须是违反了某种作为的义务。具体到共同饮酒人的侵权行为，从作为的角度，要求侵权人积极的实施加害行为。具体表现为：劝酒人明知被劝酒人存在不能饮酒的身体条件而强迫、劝说被劝酒人饮酒，从而导致被劝酒人人身财产损害。事实上，这种所谓的“鸿门宴”并非司法实践中共同饮酒人侵权行为的常态，法院受理的案件以共饮人不作为侵权为主，一方面恶意劝酒背离情谊行为的本旨，另一方面“强迫”、“劝说”实际上很难证明。本文亦着重探讨共同饮酒人的不作为侵权行为。
关键词 共同饮酒人 情谊行为 不作为侵权
作者简介：朱凯超，吉林大学法学院法律硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）01-238-02
一、问题的引出——共同饮酒人承担侵权责任的正当性何在？
现实生活中，由饮酒而产生的人身、财产损害基于酒文化的普遍存在而极为常见。在司法实践中，基于饮酒行为而引起损害并带来责任追究相对困难的问题，集中存在于共同饮酒人之间，特别是部分共饮人由于饮酒而给自身带来人身、财产损害后如何追究其他共饮人责任的问题。“共同饮酒过程中引发的侵权纠纷数量近年快速上升，法院在共同饮酒人侵权责任的认定上不统一，民法理论对此也鲜有涉及，很大程度上这是一个实务多于理论的侵权责任法新领域。”有的法院认为，“共同饮酒行为”属于纯粹的“情谊行为”，难以要求当事人就其无意思表示的行为承担侵权责任。有的法院认为，共饮人不存在过错，其侵权责任不成立，但应根据公平责任对受害人予以适当补偿。另有法院认为，共饮人之间有相互节制、照顾的义务，违反此义务即存在过错，应承担侵权责任。面对不同法院的不同判决，如何界定“情谊行为”、“共同饮酒行为”？由共同饮酒人承担侵权责任的正当性何在？只有先解决这些基础性问题才有进一步探讨共同饮酒人侵权责任如何承担的余地。
二、情谊行为侵权责任分析——情谊行为何以进入民法视野
（一）情谊行为引发民事责任的逻辑理路
邀请朋友共同饮酒、无偿帮工等等皆为社会层面的情谊行为。理论对情谊行为研究较多，对共同饮酒行为的具体研究则失之于少。在此，可对情谊行为做一窥探进而把握共同饮酒行为。情谊行为率先由德国学者梅迪库斯在界定法律行为时提出，其认为情谊行为是发生在法律层面之外、依法不能发生法律效果的行为。王利明教授认为，情谊行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题，仅由私人友谊调整的普通社会关系。不难发现，正如普通社会交往一样，情谊行为本身不能产生法律上的权利义务关系。
就情谊行为的性质，有观点认为，情谊行为属于事实行为而非法律行为。有观点认为，情谊行为既区别于事实行为又区别于法律行为，但同时认为，情谊行为在某些情况下可以归入事实行为或法律行为。另有观点认为，情谊行为根本区别于法律行为与事实行为。由“情谊行为”引起的法律纠纷甚为常见，由此产生困惑，即作为“发生在法律层面之外、仅由私人友谊调整的普通社会关系”之情谊行为何以引起法律纠纷并可为法律裁判之？究其原因，侵权行为关系及违约责任关系，不是民事法律关系，但它们是民事关系。民法只是对那些认为值得保护的民事关系加以保护。民事法律关系与民事关系是两个不同的概念，后者为前者的上位概念。“法律事实必须能够引起一定的法律后果。并非所有的社会生活事实都能产生一定的法律后果。例如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等，就没有法律意义”。而民事法律行为及事实行为属于引起民事法律关系产生、变更、消灭的原因，即民事法律行为与事实行为仅在属于下位概念的民事法律关系中适用，而能引起法律纠纷的情谊行为在上位概念民事关系涵盖下的侵权行为关系中适用。因此，能产生法律纠纷的情谊行为与引致民事法律关系变动的民事法律行为、事实行为适用场域的根本不同决定了它们之间的差别。
因此，区分情谊行为与法律行为、事实行为的正确方法是将情谊行为在民事法律关系及民事关系两种维度上理解，并将其分为“非纠纷产生型情谊行为”（纯粹私人友谊行为）及“引致纠纷型情谊行为”（情谊侵权行为）。首先就民事法律关系变动的角度而言，无论“非纠纷产生型情谊行为”还是“引致纠纷型情谊行为”并非由法律直接规定而产生法律效果的事实行为，也非基于意思表示的法律行为。因而情谊行为不能存在于法律关系的视野中。其次，就引发侵权责任的角度而言，“引致纠纷型情谊行为”可以被适用于侵权责任法，从而进入民法的视野。“非纠纷产生型情谊行为”则不受民法关照。如此，可以将能够进入民法视野的“引致纠纷型情谊行为”界定为：当事人基于社交、道义等发生的，非以创设民事法律关系为目的，依法应承担侵权责任的行为。
（二）民法视野下的“共同饮酒行为”
综上可知，“共同饮酒行为”进入民法视野，须遵循与情谊行为相同的逻辑理路。在此基础上，可将“引致纠纷型情谊行为”中的“共同饮酒行为”理解为：发生在以社交等目的而共同饮酒的当事人之间，部分共同饮酒人对非饮酒不能受到损害的其他共饮人依法应承担侵权责任的行为。第一，共同饮酒人需两人以上。第二，“以社交等目的”体现的是情谊行为的属性，表明共同饮酒行为游离于民事法律关系之外，仅存在于民事关系的视野。第三，侵权责任是共饮人承担法律责任的民法切入点。第四，非饮酒不能受到损害，既强调损害须与饮酒相关，又表明在当事人饮酒受到损害的情形下法律可能介入，从而鼓励健康饮酒的社会风气。第五，“依法承担侵权责任”，一方面表明法律对共同饮酒行为不轻易介入，另一方面体现出共饮人侵权责任的承担必须满足“法律上的特别要求”。
三、共同饮酒人承担侵权责任的正当性基础——对作为义务的违反
（一）共同饮酒人的作为侵权行为
对“法律上的特别要求”进行准确定位，需要进一步探讨共饮人承担侵权责任的法理基础。从行为的角度，侵权责任法视野中的行为可分为：作为的侵权行为和不作为的侵权行为。作为是指行为人积极的举止动作，即有所为。不作为是指不做某件事情，从外界的表现来看行为人乃是处于消极的静止状态。被认为构成加害行为的不作为，必须是违反了某种作为的义务。具体到共同饮酒人的侵权行为，从作为的角度，要求侵权人积极的实施加害行为。具体表现为：劝酒人明知被劝酒人存在不能饮酒的身体条件而强迫、劝说被劝酒人饮酒，从而导致被劝酒人人身财产损害。事实上，这种所谓的“鸿门宴”并非司法实践中共同饮酒人侵权行为的常态，法院受理的案件以共饮人不作为侵权为主，一方面恶意劝酒背离情谊行为的本旨，另一方面“强迫”、“劝说”实际上很难证明。本文亦着重探讨共同饮酒人的不作为侵权行为。