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摘 要 2012年国际法院对于德国诉意大利一案的判决，引起了对于国家豁免权与国际强行法关系的热议。当一个国家违反国际强行法时，是否仍然享有豁免权。随着国际强行法的发展，二者的现实冲突日益凸显。在司法实践中，国家豁免原则往往被优先适用，国际强行法保障的法益难实现。本文认为，仅仅适用豁免理论是不够的，可以考虑对国家豁免权进行一定限制或是其他，来规范国家行为，维护国际法的实施。
关键词 国家豁免权 强行法 价值
作者简介：付俐、肖丹，湘潭大学法学院·知识产权学院法学硕士研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.125
一、国家豁免理论的历史审视
国家豁免权是指在国际社会中民族國家基于自身主权，享有不受外国主权干涉和控制的权利，平等主体之间无管辖权。格老秀斯的《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权” ，可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。国家豁免权原则的形成，源于西方国家的判例法，后出现于制定法之中。如1972年的《欧洲国家豁免公约》是第一个规定外国享有国内法院管辖豁免的一般性条约。随着国际法治的发展，国家豁免权逐渐成为国际法的一项基本原则。对于国家豁免的原则，各国的学说和实践都存在很大争议，但总体上而言可以分为绝对豁免主义和限制豁免主义。 前者主张国家享有绝对豁免权，不论其行为的性质一律给予豁免；后者则认为应根据国家行为性质来决定其是否享有豁免权。随着国际法的丰富和发展，限制豁免主义成为国家豁免理论的主流观点。对于限制豁免的理论，大陆法系国家将其分为公法行为和私法行为，认为当一国实施了私法行为则不享有豁免权；英美法系国家则分为主权行为和非主权行为，同样也是后者不享有豁免权，也有的国家分为统治权行为和管理权行为，后者不享有豁免权，等等。虽观点不一，但都认为主权国家的豁免权是有限的，对于豁免权的例外是认可的，但具体范围尚未得出一致观点。对于不得豁免的行为，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对国家豁免范围做出了限制性规定。 目前主要包括，商业交易行为和侵权行为。随着国际强行法的不断发展，人权保护的逐渐增强，当一国违反国际强行法时，该如何处理强行法与豁免权的关系？
二、国家豁免理论的现代困境：德国诉意大利豁免权案
2012年国际法院对于德国诉意大利案的处理引发了学界对于国家豁免与国际强行法关系的热议。二战期间，德国占领了意大利部分地区，并将所占领区域的意大利公民带至德国强制其劳动。战后，双方对赔偿问题签订了协约。对于在二战期间的受害者，德国也为其建立了基金和制定了法律。但这些赔偿都有一定的条件限制，以致还有许多受害者难以通过已有途径得以救济。因此，这些受害者以诉讼方式起诉到意大利法院。其中2004年的Ferrini诉德国赔偿案，意大利最高法院审理认为，因为德国的行为构成国际犯罪，此时德国不再享有管辖豁免权，判决德国赔偿意大利公民的精神损失和劳务损失。在该案的影响下，陆续许多受害人在意大利法院对德国提起赔偿诉讼。
2008年，德国以其国家豁免权受侵害为由向国际法院对意大利提起诉讼。国际法院经过审理于2012年做出判决，认定意大利侵犯了德国的管辖豁免权和司法豁免权。国际法院认为案件中所涉及的豁免权与国际强行法的关系，属于程序法和实体法的关系，二者并不冲突，违反国际强行法不影响国家豁免权的享有。从国际法院的判决中，可以看到国际法院对于豁免权和强行法问题上采取了较为保守的态度。将二者关系认定为程序法与实体法的关系，提出二者不存在本质上的冲突。这虽然对二者之间关系的进行了定性，但实际上，若按照此说法，在德国享有豁免权之后，受害人的权利如何在司法上获得救济，国际法院并未给出一个答案。就判决结果来看，相对于人权保护而言，国际法院更看重的是国家主权的保障。部分学者对此判决表示有一定的失望，认为这可能是人权法发展的倒退。但从国际法院这一国际组织的性质来看，其设立初衷是为了保障主权国家之间的平等公正，判决从某种程度上来看也是可以理解的。不得不承认的事实是，在这个案件中，国家豁免权的适用在成为了国际强行法有效实行的屏障。在这一屏障下，人权的保障成为纸上谈兵，难以在司法领域付诸实践，这也正是当今国家豁免权理论发展的现实困境之一。
三、国家豁免理论的现实冲突：国际强行法的兴起
强行法这一概念在1937年由菲德罗斯首次提出，是为了说明如果一般国际法完全是有非强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法，自由订立任何条约，却不构成违反国际法。但如果一般国家法包含有强项法规范，则情况就大不相同。国际强行法的产生源于对国际缔约自由的限制。最初体现在1969年的《维也纳条约法公约》第53条和第64条，第53条规定，条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。第64条规定，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。这两条规定分别对于强行法的性质与效力给予了认定，认为强行法是为国际社会主体公认的、不可违背的法律规范，当强行法与其他条约存在冲突或出现相抵触的情况时，与之抵触的条约无效，但强行法的具体认定标准尚未明确规定。随着国际法的发展完善，有关于人权、侵略、种族灭绝、奴役等的法律规范逐渐被强行法所包括。
强行法维护的是为国际社会公认的一种利益，遵守强行法也是国际社会中各主体的一项普遍性义务。国际法院在审理案件中对于强行法这一概念虽然很少使用，但从其判决理由中可以发现，国际法院对强行法存在的肯定。强行法的存在及适用无疑是为国际社会认可的，正如李浩培先生指出的：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。” 但当面对同样作为国际法基本原则的国家豁免时，强行法所保障的权益该如何得以实现？要处理这个问题，不得不先厘清豁免权与强行法的关系问题。 四、国家豁免权与国际强行法的关系探讨
（一）从程序和实体角度看待二者关系
在国际法院看来，豁免权属于程序法，在于维护主权国家之间平等的主体地位；强行法属于实体法，维护国际社会中公认的利益或公认的是非判断标准；二者之间不存在实质上的冲突，并以此理论对德国诉意大利一案作出判决，认为德国作为主权国家依法享有国家豁免权，习惯国际法尚未包括主权国家严重违反国际人权法则不享有豁免权。据此，国际法院认为即使德国的行为违反了国际强行法，其享有的管辖豁免权依然不受影响，但认定德国享有豁免权并不等同认可其行为符合国际法。對于德国违反国际强行法的行为该如何追究，受害人的权益该如何予以保障，国际法院并没有做出明确的判决。于是有一些学者认为国际法院在德国诉意大利案中的判决所确立的程序实体论，并不是解决当前国际法稳定性的理想方法，不利于人权保护。的确，单纯以划分程序法与实体法来处理强行法与豁免权的关系是不足够的，得出的二者不存在冲突的结论与实际情况也是不相符的。任何一项法律的实施应用，单纯依赖主体的自觉性是远远不够的，必须在实质上追究违法责任，才能真正发挥其法律价值。强行法也是如此，维护的是为国际社会公认的根本利益，是应被国际主体普遍遵守并加以维护的，而其中的维护应该包括国际主体的自觉遵守和违法后的责任追究两个部分，二者结合才能真正发挥强行法的法律价值，真正维护国际法的法益。若以法律的手段对违反国际强行法的责任加以追究，则不得不经过程序性的审理判决，而按照豁免权理论，主权国家享有管辖豁免，那么相当于一开始就在程序上使违法国家免于在诉讼责任追究之外，其违法行为根本无法进行到后续实体法的审理，也就无法追究其违法行为的责任，强行法也就无法得以有效的实施。
笔者认为从这一层面来说，豁免权和强行法之间是存在的冲突是无法忽视的。
（二）从法律价值分析二者关系
豁免权的初衷在于保障主权国家之间平等的法律地位，故在司法领域中互不管辖，以避免不公正审判的出现，维护国际社会中公正平等的秩序。随着国际豁免理论的逐步发展，为了规范国家行为，避免国家豁免权成为国家违法行为的“屏障”，国家豁免也由最初的绝对豁免发展为相对豁免，在某些特定领域规定了例外情况。但无论从绝对豁免理论还是限制豁免理论来看，体现的都是国际社会中一种公正平等的秩序价值。那么当国家豁免成为违法的国家行为免受诉讼追究的理由时，是不是与设立的初衷相违背了呢？
从强行法的法律价值来看，强行法本身就是为国际社会公认的一系列法律规范，维护国际社会共同的根本的利益，体现着一种公认普世的正义的价值判断和价值追求，维护的也是整个国际社会甚至从国家到个人的一种共同利益。强行法的有效运行，对于建立一个公平正义的国际社会，维护一个稳定的国际秩序来说是必不可少的。
从人权法的角度上而言，人权是一个人应享有的基本权利，是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。人权法作为国际强行法的内容之一，其保护的利益也是被整个国际社会公认的利益。违反人权法的行为被国际社会所否定，其违法行为产生的责任在司法上理应受到追究，受害者的权益也应受到法律上的保障与救济。但是在司法实践中，当违法主体为国家时，就会面对与国家豁免权适用相冲突的问题。
从法律价值层面来看，国家豁免追求的是秩序价值，而国际强行法追求的是整个国际社会公认的正义价值与自由价值，按既往的理论，当价值发生冲突时，秩序往往优先于正义与自由，现实中也是如此。如果说正义是法律追求的最高实质性价值目标的话，法律作追求的应是正义的秩序，秩序就只法的价值之一，不是法的唯一甚至是终极价值。
笔者认为，维护一个稳定的国际秩序无可厚非，但不能仅仅停留于此，对于正义与自由的价值追求仍应坚持。而本文中所讨论的国家豁免权与国际强行法同样如此，当发生国家违反国际强行法时，完全适用国家豁免原则是不够的，国际强行法所保障的法益应在司法领域有所保障，至于如何保障，是限制国家豁免权，还是国家间订立条约让权于一个国际机构管辖等，有待继续研究。
注释：
[荷]格劳秀斯.战争与和平.上海人民出版社.2005.21.
曹介.浅析国家豁免的范围.法治论坛.2012（9）.89.
Restatement of the Law，Third，Foreign Relations Law of the United States，2vol（ 1987-89）.
关键词 国家豁免权 强行法 价值
作者简介：付俐、肖丹，湘潭大学法学院·知识产权学院法学硕士研究生，研究方向：国际法。
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.125
一、国家豁免理论的历史审视
国家豁免权是指在国际社会中民族國家基于自身主权，享有不受外国主权干涉和控制的权利，平等主体之间无管辖权。格老秀斯的《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权” ，可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。国家豁免权原则的形成，源于西方国家的判例法，后出现于制定法之中。如1972年的《欧洲国家豁免公约》是第一个规定外国享有国内法院管辖豁免的一般性条约。随着国际法治的发展，国家豁免权逐渐成为国际法的一项基本原则。对于国家豁免的原则，各国的学说和实践都存在很大争议，但总体上而言可以分为绝对豁免主义和限制豁免主义。 前者主张国家享有绝对豁免权，不论其行为的性质一律给予豁免；后者则认为应根据国家行为性质来决定其是否享有豁免权。随着国际法的丰富和发展，限制豁免主义成为国家豁免理论的主流观点。对于限制豁免的理论，大陆法系国家将其分为公法行为和私法行为，认为当一国实施了私法行为则不享有豁免权；英美法系国家则分为主权行为和非主权行为，同样也是后者不享有豁免权，也有的国家分为统治权行为和管理权行为，后者不享有豁免权，等等。虽观点不一，但都认为主权国家的豁免权是有限的，对于豁免权的例外是认可的，但具体范围尚未得出一致观点。对于不得豁免的行为，2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对国家豁免范围做出了限制性规定。 目前主要包括，商业交易行为和侵权行为。随着国际强行法的不断发展，人权保护的逐渐增强，当一国违反国际强行法时，该如何处理强行法与豁免权的关系？
二、国家豁免理论的现代困境：德国诉意大利豁免权案
2012年国际法院对于德国诉意大利案的处理引发了学界对于国家豁免与国际强行法关系的热议。二战期间，德国占领了意大利部分地区，并将所占领区域的意大利公民带至德国强制其劳动。战后，双方对赔偿问题签订了协约。对于在二战期间的受害者，德国也为其建立了基金和制定了法律。但这些赔偿都有一定的条件限制，以致还有许多受害者难以通过已有途径得以救济。因此，这些受害者以诉讼方式起诉到意大利法院。其中2004年的Ferrini诉德国赔偿案，意大利最高法院审理认为，因为德国的行为构成国际犯罪，此时德国不再享有管辖豁免权，判决德国赔偿意大利公民的精神损失和劳务损失。在该案的影响下，陆续许多受害人在意大利法院对德国提起赔偿诉讼。
2008年，德国以其国家豁免权受侵害为由向国际法院对意大利提起诉讼。国际法院经过审理于2012年做出判决，认定意大利侵犯了德国的管辖豁免权和司法豁免权。国际法院认为案件中所涉及的豁免权与国际强行法的关系，属于程序法和实体法的关系，二者并不冲突，违反国际强行法不影响国家豁免权的享有。从国际法院的判决中，可以看到国际法院对于豁免权和强行法问题上采取了较为保守的态度。将二者关系认定为程序法与实体法的关系，提出二者不存在本质上的冲突。这虽然对二者之间关系的进行了定性，但实际上，若按照此说法，在德国享有豁免权之后，受害人的权利如何在司法上获得救济，国际法院并未给出一个答案。就判决结果来看，相对于人权保护而言，国际法院更看重的是国家主权的保障。部分学者对此判决表示有一定的失望，认为这可能是人权法发展的倒退。但从国际法院这一国际组织的性质来看，其设立初衷是为了保障主权国家之间的平等公正，判决从某种程度上来看也是可以理解的。不得不承认的事实是，在这个案件中，国家豁免权的适用在成为了国际强行法有效实行的屏障。在这一屏障下，人权的保障成为纸上谈兵，难以在司法领域付诸实践，这也正是当今国家豁免权理论发展的现实困境之一。
三、国家豁免理论的现实冲突：国际强行法的兴起
强行法这一概念在1937年由菲德罗斯首次提出，是为了说明如果一般国际法完全是有非强制性的规范构成，国家就会经常偏离一般国际法，自由订立任何条约，却不构成违反国际法。但如果一般国家法包含有强项法规范，则情况就大不相同。国际强行法的产生源于对国际缔约自由的限制。最初体现在1969年的《维也纳条约法公约》第53条和第64条，第53条规定，条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。第64条规定，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。这两条规定分别对于强行法的性质与效力给予了认定，认为强行法是为国际社会主体公认的、不可违背的法律规范，当强行法与其他条约存在冲突或出现相抵触的情况时，与之抵触的条约无效，但强行法的具体认定标准尚未明确规定。随着国际法的发展完善，有关于人权、侵略、种族灭绝、奴役等的法律规范逐渐被强行法所包括。
强行法维护的是为国际社会公认的一种利益，遵守强行法也是国际社会中各主体的一项普遍性义务。国际法院在审理案件中对于强行法这一概念虽然很少使用，但从其判决理由中可以发现，国际法院对强行法存在的肯定。强行法的存在及适用无疑是为国际社会认可的，正如李浩培先生指出的：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。” 但当面对同样作为国际法基本原则的国家豁免时，强行法所保障的权益该如何得以实现？要处理这个问题，不得不先厘清豁免权与强行法的关系问题。 四、国家豁免权与国际强行法的关系探讨
（一）从程序和实体角度看待二者关系
在国际法院看来，豁免权属于程序法，在于维护主权国家之间平等的主体地位；强行法属于实体法，维护国际社会中公认的利益或公认的是非判断标准；二者之间不存在实质上的冲突，并以此理论对德国诉意大利一案作出判决，认为德国作为主权国家依法享有国家豁免权，习惯国际法尚未包括主权国家严重违反国际人权法则不享有豁免权。据此，国际法院认为即使德国的行为违反了国际强行法，其享有的管辖豁免权依然不受影响，但认定德国享有豁免权并不等同认可其行为符合国际法。對于德国违反国际强行法的行为该如何追究，受害人的权益该如何予以保障，国际法院并没有做出明确的判决。于是有一些学者认为国际法院在德国诉意大利案中的判决所确立的程序实体论，并不是解决当前国际法稳定性的理想方法，不利于人权保护。的确，单纯以划分程序法与实体法来处理强行法与豁免权的关系是不足够的，得出的二者不存在冲突的结论与实际情况也是不相符的。任何一项法律的实施应用，单纯依赖主体的自觉性是远远不够的，必须在实质上追究违法责任，才能真正发挥其法律价值。强行法也是如此，维护的是为国际社会公认的根本利益，是应被国际主体普遍遵守并加以维护的，而其中的维护应该包括国际主体的自觉遵守和违法后的责任追究两个部分，二者结合才能真正发挥强行法的法律价值，真正维护国际法的法益。若以法律的手段对违反国际强行法的责任加以追究，则不得不经过程序性的审理判决，而按照豁免权理论，主权国家享有管辖豁免，那么相当于一开始就在程序上使违法国家免于在诉讼责任追究之外，其违法行为根本无法进行到后续实体法的审理，也就无法追究其违法行为的责任，强行法也就无法得以有效的实施。
笔者认为从这一层面来说，豁免权和强行法之间是存在的冲突是无法忽视的。
（二）从法律价值分析二者关系
豁免权的初衷在于保障主权国家之间平等的法律地位，故在司法领域中互不管辖，以避免不公正审判的出现，维护国际社会中公正平等的秩序。随着国际豁免理论的逐步发展，为了规范国家行为，避免国家豁免权成为国家违法行为的“屏障”，国家豁免也由最初的绝对豁免发展为相对豁免，在某些特定领域规定了例外情况。但无论从绝对豁免理论还是限制豁免理论来看，体现的都是国际社会中一种公正平等的秩序价值。那么当国家豁免成为违法的国家行为免受诉讼追究的理由时，是不是与设立的初衷相违背了呢？
从强行法的法律价值来看，强行法本身就是为国际社会公认的一系列法律规范，维护国际社会共同的根本的利益，体现着一种公认普世的正义的价值判断和价值追求，维护的也是整个国际社会甚至从国家到个人的一种共同利益。强行法的有效运行，对于建立一个公平正义的国际社会，维护一个稳定的国际秩序来说是必不可少的。
从人权法的角度上而言，人权是一个人应享有的基本权利，是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。人权法作为国际强行法的内容之一，其保护的利益也是被整个国际社会公认的利益。违反人权法的行为被国际社会所否定，其违法行为产生的责任在司法上理应受到追究，受害者的权益也应受到法律上的保障与救济。但是在司法实践中，当违法主体为国家时，就会面对与国家豁免权适用相冲突的问题。
从法律价值层面来看，国家豁免追求的是秩序价值，而国际强行法追求的是整个国际社会公认的正义价值与自由价值，按既往的理论，当价值发生冲突时，秩序往往优先于正义与自由，现实中也是如此。如果说正义是法律追求的最高实质性价值目标的话，法律作追求的应是正义的秩序，秩序就只法的价值之一，不是法的唯一甚至是终极价值。
笔者认为，维护一个稳定的国际秩序无可厚非，但不能仅仅停留于此，对于正义与自由的价值追求仍应坚持。而本文中所讨论的国家豁免权与国际强行法同样如此，当发生国家违反国际强行法时，完全适用国家豁免原则是不够的，国际强行法所保障的法益应在司法领域有所保障，至于如何保障，是限制国家豁免权，还是国家间订立条约让权于一个国际机构管辖等，有待继续研究。
注释：
[荷]格劳秀斯.战争与和平.上海人民出版社.2005.21.
曹介.浅析国家豁免的范围.法治论坛.2012（9）.89.
Restatement of the Law，Third，Foreign Relations Law of the United States，2vol（ 1987-89）.