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问题的提起
李某诉某眼科医院医疗损害赔偿纠纷，原告起诉称医院违反如下医疗常规：术前未看患者患有肺癌的胸片和胸片报告。术前没有遵照胸片报告建议对患者做胸部CT检查。术前未对患者做眼部影像检查，包括X光，CT、B超等，仅凭肉眼观察就做眼部手术等。本案争议的焦点：医院判断李某的眼部肿物为肿瘤并实施切除手术有无过错。
关于医疗过失
医疗损害责任的责任主体是医疗机构，行为主体是医务人员，责任发生在医疗过程之中，医疗损害责任主要因患者身体、健康、生命权受损害的人身损害行为而发生的责任，并且须有过失。其中，造成患者健康权损害，包括一般伤害和残疾；造成生命权损害，是指造成患者死亡；造成患者身体权损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。医疗损害赔偿责任是一种特殊的民事责任，主要是指医方的医疗过失责任，过失是医疗损害赔偿责任不可或缺的构成要件之一，它是一种违反客观注意义务的行为。如果医方的医疗行为不存在过失，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医生在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医生注意义务在法律和规章对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。在法律和规章没有明确规定的情况下将如何认定，这就涉及到医疗过失行为的判断标准问题。
医疗过失的含义
医疗过失，是指医务人员在医疗活动过程中，在具体实施医疗行为时没有履行应尽的注意义务，表现为未能预见并避免损害结果的发生，从而导致患者人身或财产利益受损。它是构成医疗损害赔偿责任的要件之一。
衡量医疗过失的标准是医师是否违反注意义务，在医疗行为上可以具体表现为违反法律、法规、规章及医学技术操作规范、技术程序、处置原则等。而过失是行为人违反了其应尽的对他人的注意义务，这种注意义务主要有两种：一是一般的注意义务；二是特别注意义务。罗马法系民法根据注意程度的不同，把过失分为三种：一是重大过失；二是具体轻过失；三是抽象轻过失。所谓重大过失即行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；所谓具体轻过失即行为人违反应当与处理自己事务为同一注意的义务；所谓抽象轻过失即违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。区分过失程度对于认定行为人造成的损害后果及是否承担法律责任具有重要的意义。在医疗过失责任中，首先，医生具有专业知识，属于专家，而患者则缺乏基本的医学知识，在很大程度上对于医方有依赖性；其次，医生的诊疗行为，关系患者的生命权、健康权，任何人都有生存和追求健康的权利，即使是医生也无法把患者生命健康当作儿戏。因而，对医生的注意义务应该是特别注意义务。因为医生所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业。因此,医生没有理由不具备一般医生所具有的医疗水平与注意能力。医疗过失是医生在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。理解医疗注意义务的关键在于对注意义务的界定，它包括两种情形：一是结果预见义务，即医生在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务；二是结果避免义务，即医生在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应放弃该种疗法，或提高注意并采取有效措施避免这种损害后果发生的义务。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定存在医疗过失。需要强调的是，从医疗行为的目的与动机看，无法判断行为的违法性。从医疗过失所致的损害结果来看，医疗过失行为的违法性直接体现在过失上，即行为人违反了应尽的注意义务，致使诊疗不能达到正常的医疗行为的合法性和目的性。从这个意义上说，认定医方的医疗行为有过失，即可认定其行为具有违法性。
医疗过失的认定标准
对医生的注意义务的判断标准学说有主观说，客观说与折中说。关于医生的注意义务，一般认为应当以通常医务人员的正当的技术水平及注意义务为标准。在日本称为“最善之注意义务或万全之注意义务”，而在普通法系则以“医师成员的平均、通常具备的技术”为标准。这一职业标准显然比一般的过失责任的要求更为严格，它不仅仅要求以一个“谨慎”的专业人员的行为为标准，同时，还要求用一个合格的专业人员通常的和习惯的后行为作为标准。就医疗过失而言，判断医方有无过失，就应以医方是否已尽到客观上的注意义务为标准，即根据是否采取适当措施避免结果发生来判断。判断的主要标准有：
1、考虑医疗水准
医疗水准，即治疗时候当时的医疗水平。在确定义务人员的注意义务时，考虑当时的医疗水平，而不是看事发时医疗水平如何。以医疗水准作为基本的判断标准。医疗水平是在实践中的水平，是医界普遍实施的技术。
2、区分地域因素
即便以医疗水平作为基本的评判标准，但是医生的注意能力还受到很多因素的制约。例如：执业地域的限制，医院的级别，医师执业专业等。小卫生院和综合性大医院在人、物力、资源配备等各方面相差很大；对于处于不同的地域的医生来说，经济发达的地方的医生的注意义务应该高于经济落后地区的医生；医生应该向患者尽到充分的说明义务，在充分的履行义务的前提下，依据实际条件判断其是否履行了注意义务。
3、区分普通医生和专科医生
随着自然科学的发展，医学水平不断地进步，医疗卫生水平得到了大力发展。社会化分工越来越细，在医疗领域也不例外。医学的发展，医学分科自然而然。医师专科化成为了趋势。专科医生的注意义务则明显大于普通医生。因为专科医生的业务熟练程度一般高于普通医生。对注意义务的判断，在医疗水准的基础上应该结合实际情况进行综合分析，并随着时代的发展不断更新。
医疗的紧急性因素
医疗的紧急性是指由于医疗的判断时间紧促,对患者的病症无法做出详细的检查和诊断,很难要求医生与平时的注意程度相同的情况。医疗的紧急情况主要包括两种:一是时间上的紧急性。它通常是对急症患者需要紧急治疗的情形下发生的；二是事项上的紧急性。对于这种紧急性因素的医疗行为,法律在对医生注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。如在从事开腹手术时出现患者严重出血的情形,医生在作紧急缝合时将纱布不慎遗留于患者体内,此时可能会考虑手术时间上的紧迫性而对医生这种不是很严重的疏忽行为而不认定为存在医疗过失。又如当患者所患疾病为胃癌晚期,其生命处于非常危险的状态时,为挽救患者生命而选择施行具有一定危险性的手术,就对该医生注意程度的要求就低于一般情形,因为此时通常会考虑存在事项上的紧急性因素。
医疗过失的证明
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。侵权责任法第五十四条则确立了医疗损害侵权中的俩原则，一则在医疗损害侵权中适应过错原则；二则确立了雇主赔偿原则。我国法律第一次明确对医疗损害侵权的归责原则所做的较为明确的规定。被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：(1)医疗行为符合专业水准并善尽了专业的注意义务。在诊疗过程中，遵循医生的专业水准以及注意义务，符合医疗常规和法律规定。(2)可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。(3)知情同意。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。(4)患者本身主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。(5)医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。
案情分析
前案争议的焦点：医院判断李某的眼部肿物为肿瘤并实施切除手术有无过错。而在前文所引案例中，该医院对患者李某实施手术时，在术前谈话时也未向患者及家属提及此结果，违反了病人的知情权及一般术前常规。在《医疗事故处理条例》中，医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权等。同时侵权责任法第55条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。而该医院违反了应尽的注意义务和告知义务，而造成了该患者的损害，应当承担赔偿责任。
（作者单位：湖南师范大学）
李某诉某眼科医院医疗损害赔偿纠纷，原告起诉称医院违反如下医疗常规：术前未看患者患有肺癌的胸片和胸片报告。术前没有遵照胸片报告建议对患者做胸部CT检查。术前未对患者做眼部影像检查，包括X光，CT、B超等，仅凭肉眼观察就做眼部手术等。本案争议的焦点：医院判断李某的眼部肿物为肿瘤并实施切除手术有无过错。
关于医疗过失
医疗损害责任的责任主体是医疗机构，行为主体是医务人员，责任发生在医疗过程之中，医疗损害责任主要因患者身体、健康、生命权受损害的人身损害行为而发生的责任，并且须有过失。其中，造成患者健康权损害，包括一般伤害和残疾；造成生命权损害，是指造成患者死亡；造成患者身体权损害，即造成患者人体组成部分的残缺，或者未经患者本人同意而非法侵害患者身体。医疗损害赔偿责任是一种特殊的民事责任，主要是指医方的医疗过失责任，过失是医疗损害赔偿责任不可或缺的构成要件之一，它是一种违反客观注意义务的行为。如果医方的医疗行为不存在过失，即使患方有损害后果发生，医方也不承担损害赔偿责任。医疗过失是因为医生在实施具体的诊疗行为时没有充分履行其应尽的注意义务而引起的。医生注意义务在法律和规章对注意义务有明确的规定时，对医疗过失责任的认定就比较容易。在法律和规章没有明确规定的情况下将如何认定，这就涉及到医疗过失行为的判断标准问题。
医疗过失的含义
医疗过失，是指医务人员在医疗活动过程中，在具体实施医疗行为时没有履行应尽的注意义务，表现为未能预见并避免损害结果的发生，从而导致患者人身或财产利益受损。它是构成医疗损害赔偿责任的要件之一。
衡量医疗过失的标准是医师是否违反注意义务，在医疗行为上可以具体表现为违反法律、法规、规章及医学技术操作规范、技术程序、处置原则等。而过失是行为人违反了其应尽的对他人的注意义务，这种注意义务主要有两种：一是一般的注意义务；二是特别注意义务。罗马法系民法根据注意程度的不同，把过失分为三种：一是重大过失；二是具体轻过失；三是抽象轻过失。所谓重大过失即行为人的极端疏忽或极端轻信的心理状况；所谓具体轻过失即行为人违反应当与处理自己事务为同一注意的义务；所谓抽象轻过失即违反善良管理人的注意义务，欠缺日常生活必要的注意。区分过失程度对于认定行为人造成的损害后果及是否承担法律责任具有重要的意义。在医疗过失责任中，首先，医生具有专业知识，属于专家，而患者则缺乏基本的医学知识，在很大程度上对于医方有依赖性；其次，医生的诊疗行为，关系患者的生命权、健康权，任何人都有生存和追求健康的权利，即使是医生也无法把患者生命健康当作儿戏。因而，对医生的注意义务应该是特别注意义务。因为医生所从事的医疗职业是关系到患者生命与健康的重要职业。因此,医生没有理由不具备一般医生所具有的医疗水平与注意能力。医疗过失是医生在医疗过程中违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。理解医疗注意义务的关键在于对注意义务的界定，它包括两种情形：一是结果预见义务，即医生在施行医疗行为时对患者可能产生的损害后果有预见的义务；二是结果避免义务，即医生在预见到其诊疗行为可能会造成患者损害时，应放弃该种疗法，或提高注意并采取有效措施避免这种损害后果发生的义务。如果已经预见到或应该预见到此种损害结果而没有采取应有的避免措施，就可以认定存在医疗过失。需要强调的是，从医疗行为的目的与动机看，无法判断行为的违法性。从医疗过失所致的损害结果来看，医疗过失行为的违法性直接体现在过失上，即行为人违反了应尽的注意义务，致使诊疗不能达到正常的医疗行为的合法性和目的性。从这个意义上说，认定医方的医疗行为有过失，即可认定其行为具有违法性。
医疗过失的认定标准
对医生的注意义务的判断标准学说有主观说，客观说与折中说。关于医生的注意义务，一般认为应当以通常医务人员的正当的技术水平及注意义务为标准。在日本称为“最善之注意义务或万全之注意义务”，而在普通法系则以“医师成员的平均、通常具备的技术”为标准。这一职业标准显然比一般的过失责任的要求更为严格，它不仅仅要求以一个“谨慎”的专业人员的行为为标准，同时，还要求用一个合格的专业人员通常的和习惯的后行为作为标准。就医疗过失而言，判断医方有无过失，就应以医方是否已尽到客观上的注意义务为标准，即根据是否采取适当措施避免结果发生来判断。判断的主要标准有：
1、考虑医疗水准
医疗水准，即治疗时候当时的医疗水平。在确定义务人员的注意义务时，考虑当时的医疗水平，而不是看事发时医疗水平如何。以医疗水准作为基本的判断标准。医疗水平是在实践中的水平，是医界普遍实施的技术。
2、区分地域因素
即便以医疗水平作为基本的评判标准，但是医生的注意能力还受到很多因素的制约。例如：执业地域的限制，医院的级别，医师执业专业等。小卫生院和综合性大医院在人、物力、资源配备等各方面相差很大；对于处于不同的地域的医生来说，经济发达的地方的医生的注意义务应该高于经济落后地区的医生；医生应该向患者尽到充分的说明义务，在充分的履行义务的前提下，依据实际条件判断其是否履行了注意义务。
3、区分普通医生和专科医生
随着自然科学的发展，医学水平不断地进步，医疗卫生水平得到了大力发展。社会化分工越来越细，在医疗领域也不例外。医学的发展，医学分科自然而然。医师专科化成为了趋势。专科医生的注意义务则明显大于普通医生。因为专科医生的业务熟练程度一般高于普通医生。对注意义务的判断，在医疗水准的基础上应该结合实际情况进行综合分析，并随着时代的发展不断更新。
医疗的紧急性因素
医疗的紧急性是指由于医疗的判断时间紧促,对患者的病症无法做出详细的检查和诊断,很难要求医生与平时的注意程度相同的情况。医疗的紧急情况主要包括两种:一是时间上的紧急性。它通常是对急症患者需要紧急治疗的情形下发生的；二是事项上的紧急性。对于这种紧急性因素的医疗行为,法律在对医生注意程度上的要求通常要低于一般的医疗情形。如在从事开腹手术时出现患者严重出血的情形,医生在作紧急缝合时将纱布不慎遗留于患者体内,此时可能会考虑手术时间上的紧迫性而对医生这种不是很严重的疏忽行为而不认定为存在医疗过失。又如当患者所患疾病为胃癌晚期,其生命处于非常危险的状态时,为挽救患者生命而选择施行具有一定危险性的手术,就对该医生注意程度的要求就低于一般情形,因为此时通常会考虑存在事项上的紧急性因素。
医疗过失的证明
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。侵权责任法第五十四条则确立了医疗损害侵权中的俩原则，一则在医疗损害侵权中适应过错原则；二则确立了雇主赔偿原则。我国法律第一次明确对医疗损害侵权的归责原则所做的较为明确的规定。被告提出抗辩理由证明自己没有过错的情况主要是：(1)医疗行为符合专业水准并善尽了专业的注意义务。在诊疗过程中，遵循医生的专业水准以及注意义务，符合医疗常规和法律规定。(2)可容许的合理医疗风险。合理风险是医学科技发展水平不能达到的风险。无法预料，不能避免。医学的进步需要相应医学风险的承担，这种医学风险既是医疗方承担的也是患者在作出利益最大化选择的前提下承诺承担的风险。(3)知情同意。但医疗方必须充分履行告知和说明义务并取得患者同意，否则不构成知情同意。(4)患者本身主要过错。在有的情况下即使患者本身有不配合治疗、甚至放弃有效治疗方法等过错，但也应分析具体情形，不能因此全部免除医疗方的告知义务和适当治疗的相应义务。(5)医疗意外。主要指的是不能预见和预防的并发症、难以预知的患者特殊体质、不能预见和避免的意外情况。但必须明确，这种规定并不具有据此免责的当然效力。
案情分析
前案争议的焦点：医院判断李某的眼部肿物为肿瘤并实施切除手术有无过错。而在前文所引案例中，该医院对患者李某实施手术时，在术前谈话时也未向患者及家属提及此结果，违反了病人的知情权及一般术前常规。在《医疗事故处理条例》中，医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权等。同时侵权责任法第55条，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。而该医院违反了应尽的注意义务和告知义务，而造成了该患者的损害，应当承担赔偿责任。
（作者单位：湖南师范大学）