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摘 要 市场准入负面清单制度的提出是基于上海自贸区“负面清单”管理模式的实践，将其由一般只针对外商投资准入引申和扩充到境内投资管理上。这是我国处理政府和市场关系的一大创新之举，体现我国市场准入管理制度由正面清单向负面清单发展的趋势，其中内含了行政法上“法无禁止即自由”的原则。本文旨在探讨市场准入负面清单制度已存在和可能存在的法律问题及其意义所在。
关键词 负面清单 市场准入 法律问题
作者简介：周潇潇，北京航空航天大学硕士研究生，研究方向：行政法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.185
一、市场准入负面清单制度的相关法律问题分析
2015年10月，国务院发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，正式提出了市场准入负面清单制度。这一制度尚处在起步阶段，它以原则性的语言和方式涵盖了相关各方面，展现了一个相当值得期待的前景，但在其具体实践过程中仍有一些问题值得思考。
（一）隐性市场准入障碍
在前期自贸区的负面清单实施过程中，就存在着清单中尚未禁止或限制，但在实际中由具体负责部门又另有规定的情形，在不被禁止和限制与真正自由平等进入之间仍存在着不可跨越也不可忽视的鸿沟。如两份负面清单中都未禁止或限制的殡葬相关的延伸行业，由于其在我国传统中的特殊意义和实际国情，民政部门对此有着特殊规定，在实践过程中，这一行业能否向其他行业一样实现“法无禁止则自由”仍存有疑问，而且不同的部门会提出不同的解释，很可能会引发相关的行政诉讼，我国法院在处理类似诉讼的过程中必然就会面临着如何在司法实践中落实“法无禁止即自由”这一法理的问题。
虽然我国目前取消了面向公民、法人和其他社会组织实施审批，调整为政府内部审批的事项，但长期的传统和习惯，使得政府内部的审批同样有着其“内部规则”，在具体实践过程中存在不透明、效率低等可能，使得市场主体，尤其是民间资本在市场准入中不得不面对付出额外成本的风险。《工作方案》第六条明确规定，试点期间，试点地区可根据实行的实际需要，经国务院授权或同意后，暂时调整《产业结构调整指导目录》、《政府核准的投资项目目录》等有关规定。涉及暂停有关法律、行政法规或其相关条款实施的，按法定程序办理。但在此过程中，可能会存在有的政府不愿无视或忽视本地区的实际需要，不愿调整或拖延调整等。此外，某些垄断行业体制改革滞后或者不完善，政企不分，其主管的行政部门依然能够利用行政权维护下属企业的利益。
（二）市场准入负面清单的内容
不论是针对外商投资准入的负面清单，还是现在实施的针对境内外投资准入的负面清单，创新意义大过了其内容本身。自贸区负面清单与《外商投资产业指导目录》在内容上有大量重合之处。而市场准入负面清单由于其同时适用于境内外投资准入，内容与前者相比只多不少，从这个方面来讲，并没有真正落实最初控制行政权的扩张，促进政府职能转变的目的。
虽然负面清单的内容详细全面，但缺少对某些行业领域前瞻性的规定，如越来越热门的物联网、虚拟体验、电子支付以及云计算等等。这些新兴产业目前的发展情形虽未有与现行法律法规明显相违之处，但对其发展前景的种种可能应有预期，对国外国内发展状况的差距和潜在的问题应有正确认识。另一个值得思考的问题是，对有些我国目前尚未出现的行业领域是否应在负面清单之中对其进行禁止或限制。一般而言，各国在制定外资准入的负面清单时，均是以“本国现有行业为限”，即清单之外的行业虽然可以进入，但仍应在该国产业目录之中，由此推导可得，本国尚未产生的行业并不在外资准入之列。 但由于我国的市场准入负面清单制度同时适用于国内外的投资准入，对该问题是否可同样适用国际上的一般推导结果仍应加以考虑，国际经验有其可取之处，但实际国情同样不容忽视。
除此之外，我国还有只适用境外投资者在华投资经营、规定了特别管理措施的外商投资负面清单，两份清单在内容上应注意统一协调，避免出现自相矛盾的情况。
另外，市场准入负面清单主要由禁止或限制的内容和禁止或限制的措施两方面构成。在禁止或限制措施的描述上，应遵循上位法的规定，目前清单中对于限制措施的描述中 “许可、审查、审批”等词大量出现，并没有真正改变市场准入领域中行政權的行使方式，行政机关仍以一个积极主动的姿态参与到投资准入中来。
（三）市场准入负面清单的监管问题
草案的试行版由发改委以及商务部主导制作而成，报国务院批准后实施。试点地区省级人民政府根据前者，提出拟试行市场准入负面清单制度的方案；在试点期间，根据实际进展情况所发现的问题和提出的调整建议均要报国务院批准后方可实施。
在市场准入负面清单的制定和推行过程中，不仅涉及到国家最高决策层和试点地方政府之间的关系，还涉及到各种各样的监管部门。不同行政事项各自的高度专业性使得每一领域的行政权分散给各职能部门行使。我国行政关系中复杂的“条块关系”造成不同部门之间的扯皮推诿、重复管理、信息失真等问题屡禁不止。在市场准入负面清单的试点过程中任何建议或改变都要经由试点地区省级人民政府向国务院提出，国家部委间要商议，地方政府与其职能部门之间亦要商议，这过程中难免会存在着信息滞后、信息失真、重复监管或监管不力等问题。
其次，负面清单意在控制和削减监管部门的行政权力，在这一过程中，改革措施的制定和实施实际要依靠行使相应权力的具体职能部门来完成，正如有些观点所提出的，这是一个“自我改革”的过程，改革的主体和客体其实是同一方。出于一个理性情况的分析，鲜有行政机构能主动削减和控制自己的权限，这会造成负面清单实施过程中出现“阳奉阴违”的情况。
二、市场准入负面清单制度的意义
（一）体现“法无禁止即自由”的法治理念 市场准入负面清单制度的提出是对我国政府坚持的简政放权实践的一个总结，从法理上来讲，体现的是“法无禁止即自由”的理念。
在世界市场经济的发展过程中，对政府的要求经历了管的越少越好，到行政权不断扩张，再到行政权收缩的过程。我国政府一直在社会生活和市场经济中扮演一个积极主动的管理者角色，行政权有不断扩大的趋势，与市场经济改革的要求相矛盾。此制度的提出其实是适应市场经济发展趋势和进一步促进简政放权的顺势之为。如果说简政放权下的政府“权力清单”从正面限制了行政权力，体现了对行政主体的“法无授权即禁止”的法治理念。那么市场准入负面清单制度则是对其的进一步深化，解决了正面清单模式下，能否进入法律未明确规定的“空白领域”的争议问题，限制了行政权自由裁量的幅度。负面清单模式在基本理念上就发生了根本的变化，对政府的权力进行有效的规范和约束，将其权力限于保证那些被列入清单的领域切实得到限制或禁止。
《意见》中明确指出，对于法律、行政法规和国务院决定未作规定但确需纳入市场准入负面清单的新设事项，应在科学评估的基础上，依照法定程序提请制定或修订法律、行政法规或国务院决定。 这就意味着政府部门无法再随意出台相关规定对行业准入进行限制，大大降低了政府随意调整市场准入规定的可能性。
对各类市场主体而言，其权利得到了更为确定和稳定的保障，依法享有准入与否、自主决定经营范围和经营行为等自由和权利，无需担心“瞬息万变”的各种规定、通知等。
对政府而言，这也是依法行政的一大体现，是法律对日益强大的行政权的规范和控制，减少政府对市场经济不必要的干预和管控，尤其是限制了行政权在法律“空白地带”的自由发挥，有利于控制行政权的滥用，减少权力寻租和腐败的发生，打造一个尽可能公开、公正、合理稳定市场竞争环境。
（二）厘清政府和市场的关系，促进政府职能转变
市场准入负面清单制度有助于明确政府和市场各自的職责所在，避免“看不见手”干预过多。在此模式下，清单以外的各个行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法、平等进入，政府不再审批。政府职能更多的是从事前审批监管向事中和事后监管转变。对政府而言，要坚持放管结合，精简前置审批，实现审批流程优化、程序规范、公开透明、权责清晰，尽量减少对市场经济的干预，让市场在资源配置中发挥其决定性作用。但是对涉及到国家安全、生产安全等环节的前置性审批时应依法加强规范。同时应积极运用互联网平台，构建公开透明、高效便捷的监管平台。
在事中事后监管中，要严格依法设定监管“红线”，严守底线不可动摇，明确政府监管清单，使行政权有法可依。同时构建法律法规、行业规范和社会共同监督的监管格局。推动行业协会建立健全一个完善的行业经营自律规范等，发挥行业协会商会的监管作用，行业协会商会对本行业存在哪些问题、其中亟需改善哪些问题等的了解程度非一般行政机关可比，由专业人士监管专业领域，有助于更好地对症下药，也有利于合理高效地运用行政权，避免行政权的浪费。
同时建立健全社会信用体系和激励惩戒机制，推动建立市场主体准入前信用承诺制，促使市场主体进行自我监管。信息公示制度和信息共享制度的建立可促进信息的共享和公开，对于监督而言，公开是最重要的，这有利于发挥市场主体间互相监管的作用，动员人民群众对身边的市场行为进行监督。
市场准入负面清单制度的实行，实际上是对行政权的限定，打破了传统全能型政府的观点，确立了服务型政府的新理念，发挥市场在市场中应有的作用，控制政府可干预的范围，促使行政权真正为公民服务，成为保障民生的守护者。
三、 结语
市场准入负面清单制度是与我国简政放权一脉相承的发展趋势，其提出也代表着我国行政权的自我反思和自我改革。它向社会传达的是“法无禁止即自由”的法学理念，也是从义务到权利，从干预到服务的意识。它是对现有桎梏的一种突破，也是深化改革背景下对行政权的控制，若能得到很好的实行，能给我国目前的市场准入制度带来有利的改变。
注释：
龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式.东方法学.2013（6）.137-141.
肖威.上海自贸试验区外资准入制度的变革及其引发的思考——兼论引发行政争议的可能性及其解决.金陵法律评论.2014秋季卷.27-35.
王利明.负面清单管理模式与私法自治.中国法学.2014（5）.26-40.
中国政府信息网.国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见.http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm.最后访问时间2016年4月18日.
参考文献：
[1]郭冠男、李晓琳.市场准入负面清单管理制度与路径选择——一个总体框架.改革.2015（7）.
[2]张红显.负面清单管理模式的法治之维.法学评论.2015（2）（总第190期）.
[3]钟磊.论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响.中国商贸.2013，22（30）.
关键词 负面清单 市场准入 法律问题
作者简介：周潇潇，北京航空航天大学硕士研究生，研究方向：行政法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.185
一、市场准入负面清单制度的相关法律问题分析
2015年10月，国务院发布了《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》，正式提出了市场准入负面清单制度。这一制度尚处在起步阶段，它以原则性的语言和方式涵盖了相关各方面，展现了一个相当值得期待的前景，但在其具体实践过程中仍有一些问题值得思考。
（一）隐性市场准入障碍
在前期自贸区的负面清单实施过程中，就存在着清单中尚未禁止或限制，但在实际中由具体负责部门又另有规定的情形，在不被禁止和限制与真正自由平等进入之间仍存在着不可跨越也不可忽视的鸿沟。如两份负面清单中都未禁止或限制的殡葬相关的延伸行业，由于其在我国传统中的特殊意义和实际国情，民政部门对此有着特殊规定，在实践过程中，这一行业能否向其他行业一样实现“法无禁止则自由”仍存有疑问，而且不同的部门会提出不同的解释，很可能会引发相关的行政诉讼，我国法院在处理类似诉讼的过程中必然就会面临着如何在司法实践中落实“法无禁止即自由”这一法理的问题。
虽然我国目前取消了面向公民、法人和其他社会组织实施审批，调整为政府内部审批的事项，但长期的传统和习惯，使得政府内部的审批同样有着其“内部规则”，在具体实践过程中存在不透明、效率低等可能，使得市场主体，尤其是民间资本在市场准入中不得不面对付出额外成本的风险。《工作方案》第六条明确规定，试点期间，试点地区可根据实行的实际需要，经国务院授权或同意后，暂时调整《产业结构调整指导目录》、《政府核准的投资项目目录》等有关规定。涉及暂停有关法律、行政法规或其相关条款实施的，按法定程序办理。但在此过程中，可能会存在有的政府不愿无视或忽视本地区的实际需要，不愿调整或拖延调整等。此外，某些垄断行业体制改革滞后或者不完善，政企不分，其主管的行政部门依然能够利用行政权维护下属企业的利益。
（二）市场准入负面清单的内容
不论是针对外商投资准入的负面清单，还是现在实施的针对境内外投资准入的负面清单，创新意义大过了其内容本身。自贸区负面清单与《外商投资产业指导目录》在内容上有大量重合之处。而市场准入负面清单由于其同时适用于境内外投资准入，内容与前者相比只多不少，从这个方面来讲，并没有真正落实最初控制行政权的扩张，促进政府职能转变的目的。
虽然负面清单的内容详细全面，但缺少对某些行业领域前瞻性的规定，如越来越热门的物联网、虚拟体验、电子支付以及云计算等等。这些新兴产业目前的发展情形虽未有与现行法律法规明显相违之处，但对其发展前景的种种可能应有预期，对国外国内发展状况的差距和潜在的问题应有正确认识。另一个值得思考的问题是，对有些我国目前尚未出现的行业领域是否应在负面清单之中对其进行禁止或限制。一般而言，各国在制定外资准入的负面清单时，均是以“本国现有行业为限”，即清单之外的行业虽然可以进入，但仍应在该国产业目录之中，由此推导可得，本国尚未产生的行业并不在外资准入之列。 但由于我国的市场准入负面清单制度同时适用于国内外的投资准入，对该问题是否可同样适用国际上的一般推导结果仍应加以考虑，国际经验有其可取之处，但实际国情同样不容忽视。
除此之外，我国还有只适用境外投资者在华投资经营、规定了特别管理措施的外商投资负面清单，两份清单在内容上应注意统一协调，避免出现自相矛盾的情况。
另外，市场准入负面清单主要由禁止或限制的内容和禁止或限制的措施两方面构成。在禁止或限制措施的描述上，应遵循上位法的规定，目前清单中对于限制措施的描述中 “许可、审查、审批”等词大量出现，并没有真正改变市场准入领域中行政權的行使方式，行政机关仍以一个积极主动的姿态参与到投资准入中来。
（三）市场准入负面清单的监管问题
草案的试行版由发改委以及商务部主导制作而成，报国务院批准后实施。试点地区省级人民政府根据前者，提出拟试行市场准入负面清单制度的方案；在试点期间，根据实际进展情况所发现的问题和提出的调整建议均要报国务院批准后方可实施。
在市场准入负面清单的制定和推行过程中，不仅涉及到国家最高决策层和试点地方政府之间的关系，还涉及到各种各样的监管部门。不同行政事项各自的高度专业性使得每一领域的行政权分散给各职能部门行使。我国行政关系中复杂的“条块关系”造成不同部门之间的扯皮推诿、重复管理、信息失真等问题屡禁不止。在市场准入负面清单的试点过程中任何建议或改变都要经由试点地区省级人民政府向国务院提出，国家部委间要商议，地方政府与其职能部门之间亦要商议，这过程中难免会存在着信息滞后、信息失真、重复监管或监管不力等问题。
其次，负面清单意在控制和削减监管部门的行政权力，在这一过程中，改革措施的制定和实施实际要依靠行使相应权力的具体职能部门来完成，正如有些观点所提出的，这是一个“自我改革”的过程，改革的主体和客体其实是同一方。出于一个理性情况的分析，鲜有行政机构能主动削减和控制自己的权限，这会造成负面清单实施过程中出现“阳奉阴违”的情况。
二、市场准入负面清单制度的意义
（一）体现“法无禁止即自由”的法治理念 市场准入负面清单制度的提出是对我国政府坚持的简政放权实践的一个总结，从法理上来讲，体现的是“法无禁止即自由”的理念。
在世界市场经济的发展过程中，对政府的要求经历了管的越少越好，到行政权不断扩张，再到行政权收缩的过程。我国政府一直在社会生活和市场经济中扮演一个积极主动的管理者角色，行政权有不断扩大的趋势，与市场经济改革的要求相矛盾。此制度的提出其实是适应市场经济发展趋势和进一步促进简政放权的顺势之为。如果说简政放权下的政府“权力清单”从正面限制了行政权力，体现了对行政主体的“法无授权即禁止”的法治理念。那么市场准入负面清单制度则是对其的进一步深化，解决了正面清单模式下，能否进入法律未明确规定的“空白领域”的争议问题，限制了行政权自由裁量的幅度。负面清单模式在基本理念上就发生了根本的变化，对政府的权力进行有效的规范和约束，将其权力限于保证那些被列入清单的领域切实得到限制或禁止。
《意见》中明确指出，对于法律、行政法规和国务院决定未作规定但确需纳入市场准入负面清单的新设事项，应在科学评估的基础上，依照法定程序提请制定或修订法律、行政法规或国务院决定。 这就意味着政府部门无法再随意出台相关规定对行业准入进行限制，大大降低了政府随意调整市场准入规定的可能性。
对各类市场主体而言，其权利得到了更为确定和稳定的保障，依法享有准入与否、自主决定经营范围和经营行为等自由和权利，无需担心“瞬息万变”的各种规定、通知等。
对政府而言，这也是依法行政的一大体现，是法律对日益强大的行政权的规范和控制，减少政府对市场经济不必要的干预和管控，尤其是限制了行政权在法律“空白地带”的自由发挥，有利于控制行政权的滥用，减少权力寻租和腐败的发生，打造一个尽可能公开、公正、合理稳定市场竞争环境。
（二）厘清政府和市场的关系，促进政府职能转变
市场准入负面清单制度有助于明确政府和市场各自的職责所在，避免“看不见手”干预过多。在此模式下，清单以外的各个行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法、平等进入，政府不再审批。政府职能更多的是从事前审批监管向事中和事后监管转变。对政府而言，要坚持放管结合，精简前置审批，实现审批流程优化、程序规范、公开透明、权责清晰，尽量减少对市场经济的干预，让市场在资源配置中发挥其决定性作用。但是对涉及到国家安全、生产安全等环节的前置性审批时应依法加强规范。同时应积极运用互联网平台，构建公开透明、高效便捷的监管平台。
在事中事后监管中，要严格依法设定监管“红线”，严守底线不可动摇，明确政府监管清单，使行政权有法可依。同时构建法律法规、行业规范和社会共同监督的监管格局。推动行业协会建立健全一个完善的行业经营自律规范等，发挥行业协会商会的监管作用，行业协会商会对本行业存在哪些问题、其中亟需改善哪些问题等的了解程度非一般行政机关可比，由专业人士监管专业领域，有助于更好地对症下药，也有利于合理高效地运用行政权，避免行政权的浪费。
同时建立健全社会信用体系和激励惩戒机制，推动建立市场主体准入前信用承诺制，促使市场主体进行自我监管。信息公示制度和信息共享制度的建立可促进信息的共享和公开，对于监督而言，公开是最重要的，这有利于发挥市场主体间互相监管的作用，动员人民群众对身边的市场行为进行监督。
市场准入负面清单制度的实行，实际上是对行政权的限定，打破了传统全能型政府的观点，确立了服务型政府的新理念，发挥市场在市场中应有的作用，控制政府可干预的范围，促使行政权真正为公民服务，成为保障民生的守护者。
三、 结语
市场准入负面清单制度是与我国简政放权一脉相承的发展趋势，其提出也代表着我国行政权的自我反思和自我改革。它向社会传达的是“法无禁止即自由”的法学理念，也是从义务到权利，从干预到服务的意识。它是对现有桎梏的一种突破，也是深化改革背景下对行政权的控制，若能得到很好的实行，能给我国目前的市场准入制度带来有利的改变。
注释：
龚柏华.“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式.东方法学.2013（6）.137-141.
肖威.上海自贸试验区外资准入制度的变革及其引发的思考——兼论引发行政争议的可能性及其解决.金陵法律评论.2014秋季卷.27-35.
王利明.负面清单管理模式与私法自治.中国法学.2014（5）.26-40.
中国政府信息网.国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见.http：//www.gov.cn/zhengce/content/2015-10/19/content_10247.htm.最后访问时间2016年4月18日.
参考文献：
[1]郭冠男、李晓琳.市场准入负面清单管理制度与路径选择——一个总体框架.改革.2015（7）.
[2]张红显.负面清单管理模式的法治之维.法学评论.2015（2）（总第190期）.
[3]钟磊.论上海自贸区对我国国际经济法制的潜在影响.中国商贸.2013，22（30）.