非法吸收公众存款罪的“公众”标准初探

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  摘 要 :非法吸收公众存款罪在司法实践中有成为"口袋罪"的倾向。由于理论和法律均未明确"公众"的含义,实践中对"公众"理解与认定陷入了困境。"公众"应理解为是不特定的众多人。"个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的"的规定应作为该罪的必备构成要件。"公众"本来就不应该包括那些有一定感情纽带的亲友。
  关键词 :非法吸收公众存款罪 不特定 多数人 公众
  在新类型的非法集资犯罪活动层出不穷的复杂情况下,大量的规范性法律文件的认定标准不甚明确,这给司法认定带来了很大的困难。其中,立法与司法均未对"公众"一词作清晰的界定,以至于该类罪中的非法吸收公众存款罪在司法实践中渐成"口袋罪"。①
  一、关于"公众"理解与认定的困境
  所谓公众,即特定的公共关系主体相互联系及相互作用的个人、群体或组织的总和,是公共关系传播沟通对象的总称。但作为行为对象来说,公众又必须要排除行为人自己。
  (一)"公众"在理论上理解的困境
  刑法共有五处使用"公众"这一用语,非法吸收公众存款罪就占了两个。②"公众"的内涵本来应该是相对明确的,但落实到实践中却变得不那么明确,所以才会产生不同观点。
  一种观点是不特定且多数说。认为所谓"公众存款",就是说存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数个人或者是特定的,不能认为是公众存款。③另
  一种观点是不特定或多数说。"公众"是指多数人或者不特定人。由此可见,"公众"一般具有"不特定"或者"多数人"两个特征,分歧就在于它们的关系到底是并列的还是选择的。
  (二)"公众"在司法上理解的困局
  正因为对"公众"一词没有明确的定义,非法吸收公众存款罪在司法实践中有被演变为"口袋罪"的嫌疑。
  在孙大午案中,大午集团向内部职工和周边村民借钱,徐水县人民法院的刑事判决书中认定:"……向社会公众变相吸收存款1627单13083161元,涉及611人……"。④而辩护律师说:"孙大午当时在对外借款的时候,不是随意的作出决策,而是经过讨论,咨询过了律师,按照国务院规定,是向不特定对象,不特定对象是什么意思?他当时也不明白,所以讨论咨询了律师,所以就把目标特定化了,就特定在员工和周围几个农村。"⑤经过律师的解答,孙大午在行为时主观上认为集团内部和周边村民是他借款行为的特定对象,没有扩大到"公众",可他还是因此身陷囹圄。难道"公众"的"不特定性"只要求纯客观上认定吗?
  在吴英案中,浙江省高院认为吴英除了本人出面向社会公众筹资,还委托部分不明真相的人向社会公众集资,虽原判认定的直接受害人仅为11人,但其中林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江四人的集资对象就有120余人,受害人涉及浙江省东阳、义乌、奉化等地,大量的是普通群众,且吴英也明知这些人的款项是从社会公众吸收而来,吴英显属向不特定的社会公众非法集资,有公众性。⑥该案焦点之一就在于这11位特定的直接被害人的资金来源于不特定的众多人是否可以被评价为"公众存款"?
  "公众"的界限在哪里?这种界限可不可以被量化?不特定的人是否可以通过"二次传播"来认定?面对舆论的拷问,最高人民法院于2010年12月13日发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),但这并没有解决司法实践中的难题。
  二、对"公众"含义的合理解读
  《解释》出台无疑让人欣喜,但问题依然存在。为解决理论和实践的困境,我们有必要重新解读"公众"。
  (一)"公众"是不特定的众多人
  非法吸收公众存款罪的"公众"是指不特定且众多人即以不特定性为核心特征,以众多人为次要特征。
  首先,从语义上看,公众的"公"与公民的"公"是没有区别的。公民作为政治概念相对国家来说是不特定的,公众作为刑法用语相对行为人来说也是不特定的。另外,我们日常习惯用法可以说一个公民,但不会说一个公众。公众的"众"是会意字,"三"表示多,"众"表示多人站立,三人为众。只有三人以上,才有被理解为"众"的可能性。如果认为"公众"只有不特定的特征,则明显是忽略了"众"字的存在,这样解释会导致不特定的一个人也是该罪的"公众"。
  其次,从刑法体系来看,我们必须根据"公众"这一用语在整个刑法中的地位,联系其他法条的含义,阐明其规范意旨。例如,侵害商业秘密罪就有关于"公众"的规定,"本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"。显然,只要是不知悉商业秘密的人都是该罪的"公众"。从一个侧面可知,认定商业秘密的结果必然是全世界绝大多数人都不知道,以此得出公众一定具有"众多人"的特征。此外,还可以通过借鉴危害公共安全罪的"公共"来进一步理解"公众"。在危害公共安全罪的理论中,公共安全是该类罪所侵犯的法益,而公共安全是什么?现在主流观点是不特定或者多数人的安全。其中的"不特定"是指行为可能侵犯的对象无法确定,行为人无法具体预料也难以实际控制,行为造成的危险有随时扩大的可能。在这里,不特定并不是"谁碰到谁倒霉"的意思。例如,桥下有很多人,行为人持"砸着谁活该"的心态随手向桥下扔石头,结果致一行人重伤。不能认为该行为侵害了公众的生命安全,应认定为故意伤害罪。⑦而在非法吸收公众存款罪中,行为人抱着"吸着谁的钱算谁倒霉"的心理向社会吸收存款,结果一个人被骗,数额巨大或者直接经济损失巨大,也不能认为该行为吸收了公众的存款。
  笔者认为,理解"公众"应该在主观上认识到行为会从特定的对象拓展到不特定的众多对象,客观上又对存款悉数尽收。
  (二)"公众"的应有认定
  在解读了"公众"概念后,我们在具体的实践中又该如何认定?《解释》为我们提供了某种标准,但该标准本身存在的一些问题。笔者认为有必要对个别问题进行梳理。   1."30人或150人"在认定中的地位
  《解释》第3条第1款规定,"非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的(以下简称"30人或150人");(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。"
  结合以上第4项和刑法第176条"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的"对基本罪状的描述,我们可以得知《解释》将上述四种情形作为"扰乱金融秩序的"这一实质内容的表现形式。再结合第1条的"向社会公众即社会不特定对象吸收资金"和第1条的"个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的"可以得知前者是本罪的必备构成要件,而后者只是"扰乱金融秩序的"这一必备构成要件的可替代表现形式之一。
  从某种意义上,该司法解释对"公众"进行扩大解释,使得"公众"缺乏"众多人"这一特征要件的限制,而只有"不特定"这一特征要件。30人或150人以上被评价为"众人",也就是《解释》所规定的"公众"概念是不包括"众多人"这一并列特征要件的。若将此理解贯彻到底的话,将会出现以下极端情形:个人或者单位只要非法吸收或者变相吸收社会上某一个不特定对象的存款,同时具有以上(一)、(三)情形之一即个人吸收数额20万,单位吸收100万或者个人给该对象造成直接经济损失数额10万,单位给该对象造成直接经济损失50万,就会被追究刑事责任。
  这样的"一对一"模式明显不符合非法集资犯罪的"一对多"的模式,更像是普通的民间借贷关系。常识、常理、常情下,一个人不可能评价为"公众",一个人的资金更不可能成为金融秩序甚至社会主义市场经济秩序等这些法益的载体。
  笔者认为,要避免上述问题的发生,可以在将来的司法解释中以本文所理解的"公众"为基础,将"众多人"特征置于"公众"内并且与作为核心的"不特定"呈并列的关系。首先我们需要把司法解释第1条相关规定扩张为"社会公众即社会不特定的众多对象(人)",然后把原本"30人或150人"剔除出第3条第1款。而"30人或150人"的定量规定是否应该被彻底废除?笔者认为,从我国刑法"定性+定量"的传统模式来看,应该将其作为定罪的必要构成要件要素在司法解释中予以明确。这样的规定既能解决前述的问题,也能协调好非法吸收公众存款的刑事规制与行政规制的关系。
  因为"公众"本身就具有"不特定"的核心特征,同时存在向"众多人"发展的可能性。所以,在对象不特定的前提下,吸收了不超过30人或者150人的存款,即使再多也只能以相关行政法来规制。这样的理解在当今来看既符合法定犯的特征又符合刑事司法的谦抑性。
  2."亲友"的应有理解
  《解释》第1条第2款规定,"未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款"。该款规定在一定意义上是对非法吸收公众存款罪的"公众"的逻辑展开和具体说明。
  有人把"亲友"和"单位内部"放在同一个层面讨论,如果按照这样理解的话,就会把原有规定理解为"在亲友针对特定对象吸收资金或者在单位内部针对特定对象吸收资金的",很明显,这是存在很大的语法错误的。笔者认为,这句话应这样理解,"在亲友内部针对特定对象吸收资金或者在单位内部针对特定对象吸收资金"。在解决了原文的语法问题后,我们要对内容展开探讨。何谓亲友?亲友的亲友能不能算作亲友?亲友的内涵不清,外延模糊。正所谓"四海之内皆兄弟",见过一面的人都可能以朋友相称。本来"亲友"是用来更好的理解不特定的,结果我们又要反过来用不特定来理解"亲友",实践中更可能会有许多人肆意援引该解释来抗辩,这无疑将会给"公众"的认定造成新的困扰。
  有学者认为《解释》将亲友以及单位内部人员排除在"公众"范围之外,缩小了"公众"的范围。⑧其实不然,依笔者的理解,亲友相对于整个社会所有人,已经是一个特定的范围了。从逻辑来看,既然存在"在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金",就应该存在相应的"在亲友或者单位内部不特定对象吸收资金"。也就是说,在亲友这个特定范围内部针对不特定对象吸收资金的,依然可能会被认定为"公众"。区别仅仅在于这里的"不特定"是"特定中的不特定"。解释来解释去,不特定对象就在那里原地不动,本来怎么认定还是怎么认定,反而还多出来一个"亲友"的概念。《解释》画蛇添足的规定并没有缩小"公众"的范围,还不合经济往来的现实,应予以摒弃。
  当完成上述对"公众"认定标准的应有转变后,理论与司法实践中对于"公众"的争议可能会得到一定程度的解决。我国的金融体制尚在摸索阶段,民间金融与正规金融间的关系还不合理。所以,不仅司法解释要保持一种克制态度,避免将正常的民间融资活动误划为犯罪行为,司法机关在具体案件中也要审慎把握罪与非罪的标准,坚持司法的谦抑性。
  注释:
  ①刘新民:《"非法吸收公众存款罪"去罪论--兼评<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>(法释[2010]18号)第一条》。
  ②其他三处分别规定在《刑法》第161条"提供虚假财会报告罪"、第219条"侵害商业秘密罪"、第299条"侮辱国旗罪"。
  ③郎胜:《<关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定>的讲话》,法律出版社1995 年版,第35 页。
  ④王建勋:《再说"孙大午案"》,《炎黄春秋》2009年第3期。
  ⑤白洁:《孙大午案余波》,《金融信息参考》2003年12月15日。
  ⑥(2010)浙刑二终字第27号。
  ⑦张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第602页。
  ⑧刘健,李辰辰:《非法吸收公众存款罪之辨析--兼评<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体法律法律若干问题的解释>》,《法制研究》2012年第3期。
  作者简介:王鲁峰、男、华东政法大学、硕士一年级、刑法学、研究生教育院。
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